יחוקק חוק בוררות חדש

המעיין בחוק הבוררות ולמד על הצורך בסיומה תוך 3 חודשים מיום תחילתה, אם לא הוסכם אחרת ואם תקופתה לא הוארכה על-ידי הבורר עד לשלושה חודשים נוספים, קורא על שחרור הבורר מהנמקה ושומע על סופיות הפסק, שאין ערכאה ברחבי ישראל, אף לא על העליונה שבהן, מוסמכת לעיין בנכונותה, רואה לנגד עיניו את התמונה שהצטיירה בפני המחוקק המנדטורי בשנת 1926, עת התקין את פקודת הבוררות, של בעלי הדין המעוניינים בבוררות: שני סוחרים ניצים ביניהם על טיבה של הסחורה שסיפק הראשון לשני. זה טוען שטיבה ירוד, בניגוד להזמנתו, וזה משיב שאין פגם בסחורתו ורק חרטת המזמין על הזמנתו הניעה אותו להמציא פגם חסר שחר כתואנה לבטול העסקה. פתק, שנחתם ביניהם על הסמכת ידידם הסוחר השלישי לבורר ביניהם, יצא ידי חובת הסכם הבוררות. פסיקת הבורר, שניתנה אחרי ששמע את טענותיהם וראה את הסחורה במהלכו של יום, נכתבה על מחצית הדף בחנותו, בקצור הלשון, על מחצית דף המחברת שהיתה מונחת על שולחנו: "פלוני ישלם כך וכך לאלמוני ויקבל את הסחורה", או "התביעה נדחית". כך, בא לקיצו הראוי סכסוך יאה לפקודת הבוררות משנת 1926 ולחוק הבוררות הנוכחי. תקופת הזמן הנקובה בחוק מתאימה לבוררות כזו, העדר ההנמקה הולם את הנסיבות, הכשרת הבורר מספיקה למילוי תפקידו. אבל כשמונים שנה חלפו מאז החלת פקודת הבוררות וכארבעים שנה מיום תחילת חוק הבוררות. המסחר התפתח, העסקות הסתבכו, חוקי המקרקעין השתנו, עסקות קומבינציה נוצרו, חוקי המס נותנים אותותיהם בניסוחי החוזים, הקניין הרוחני שינה את דגשיו מקנין שעיקרו רוחניות ושם מכובד לבעליו למלחמה חומרית על זכויות המונופול. התקשורת שינתה פניה. לא עוד מכתב הנישא ליעדו במשך ימים אלא דוא"ל המגיע לנמען תוך שניות. בוררות הנמשכת חודשים רבים ואף שנים, למרות התנהלותה כהלכה, איננה חזון נפרץ. עדים מרחבי תבל מתייצבים בפני הבוררים וחומר הראיות איננו כרוך עוד בקלסר דק, אלא ממלא רבים מאד. היקף הבוררות גדל, השליטה בחומר איננה פשוטה. אין אפשרות לשמוע את העדויות בבוקר ולפסוק את הדין אחר-הצהריים. רק חוק הבוררות קפא על שמריו.

המאזין לשבחי הבוררות ללא עיון בחוק הבוררות יתמה מדוע לא מלאה הארץ בוררויות ורבים המה המתדפקים על דלתות בתי המשפט בבקשם דין וצדק. נברר זאת עתה.

המעיין בחוק הבוררות ימצא לתדהמתו, שאין הבורר חייב בהכשרה כלשהי לתפקידו. כל אדם ראוי לכהן כבורר. ידיעת קרוא וכתוב איננה דרושה, סיום בית ספר איננו חובה, אף לא שנת לימודים אחת. חיוב הבורר לחתום על פסקו יכול להסתפק בטביעת אצבעו על הפסק, שהכתיב לאחד מילדיו. אבל, יאמרו משבחי החוק, ההגזמה איננה ראויה שהרי הבורר נבחר על-ידי בעלי הדין, או ממונה על-ידי בית המשפט, ואלה לא ייבחרו ובית המשפט לא ימנה את מי שאיננו משכיל ומוכשר למילוי המשימה המוטלת עליו. ניחא. לא נבקש לציין בחוק את השכלת הבורר. אבל מדוע לא נחייבו בהכרת חוק הבוררות, בידיעת לשון החוק ועיקריה של הפסיקה המסבירה אותו. אין הכרח שיעמיק חקר בהלכות "עיכוב ההליכים" לפי סעיף 5 לחוק הבוררות אבל חיוני שידע היטב את גדר סמכויותיו לתיקון פסיקתו ואת "עילות הביטול" של פסק הבוררות לפי סעיפים 22 ו- 24 לחוק. המעיין בסמכות הבורר לפי התוספת לחוק למד שהוא "לא יהיה קשור בדין המהותי", משמע, אין הכרח בלימוד המשפטים כדי לכהן כבורר. אבל יודעי דין ילמדוהו שמכשול שם בפניו המחוקק, כי בהוראות אחרות, שזכרן לא בא בחוק הבוררות, הוכפף הבורר לדין המהותי. ראו נא את סעיף 52 לפקודת הראיות המחיל את דיני החסיון על הליכי הבוררות, את סעיף 2 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958, המקנה לנתבע את הזכות לטענת התיישנות גם בפני בורר ואת סעיף 1 לחוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה, תשכ"א – 1981, המסמיך את הבורר לפסוק ריבית והפרשי הצמדה.

נניח, שלא הבורר אמור להכיר את החוקים אלא בעלי הדין הבאים בפניו, שהם אמורים להסתייע בפרקליטים שיפנו את הבורר לכל דין. אבל, את הוראות סעיפים 268 – 272 לחוק העונשין תשל"ז – 1977, חייב הבורר להכיר כי אלה מטילים חובה על אדם בהליך "של שפיטה", על-פי הגדרתה בחוק, לדווח ליועץ המשפטי לממשלה או לבא כוחו על חשיפת חשש של ביצוע עבירה פלילית, כהגדרתה בחוק, בהליך הבוררות המתנהל בפניו, וקובעים את הענישה למפר הוראה זו. ובעיקר אמור הבורר להכיר את כללי האתיקה, שגובשה ומתגבשת על-ידי הפסיקה, לבל ידון בין בעלי דין, שהוא (כעו"ד) מייצג אחד מהם בעסקותיו, או שמי מבעלי הדין נמנה על מקורביו, שלא ישוחח עם אחד המתדיינים או העדים בענייני הבוררות בהעדרם של האחרים, שלא יחפש אחר האמת כשופט חוקר, שמקומו איננו בהליכים הנהוגים בפנינו. מעשים כאלה ואחרים נעשים על-ידי בוררים, גם על-ידי בוררים בעלי השכלה משפטית, בגלל חוסר ידע והכרה של כללי ההתנהגות הראויים לבורר, שאינם שונים מכללי ההתנהגות של השופט המקצועי.

אניח, כמקובל, שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות. לכן, משנכשל, בעל דין בהגנה על עניינו ולא טען התיישנות או נמנע מהתנגדות להגשת ראיות חסויות והעד לא שמר על חסיונו – לא נלין על הבורר חסר הידע המשפטי. אבל משנכשל בורר בנהול הבוררות, כי לא ידע על חובת האזהרה של העד, לא הבין את חשיבותה של החקירה הנגדית, לא הכיר בזכות הטיעון של מי מבעלי הדין, או העדיף את שמיעתו של אחד מהם בהעדרו של השני, כדי שקולות המחלוקת ביניהם לא יערערו את השלווה במשרדו, או – כמתואר בפסיקה - התייעץ בתום לבו עם פרקליטו של אחד מבעלי הדין על הנוסח הראוי של סעיף הסנקציה שינוסח בפסק שהוא ביחד עם חברו, כבוררים, מתכוונים לפסוק, או (למרות היותו עו"ד) מינה את אחיו רואה החשבון (בהסכמת בעלי הדין) לחוות דעתו על החשבונות שבמחלוקת, מי ישא בתוצאות הכשלון: הבורר תם הלב וחסר הידע הנדרש לנהול הבוררות או בעלי הדין שבחרו בו בסברם בתום לב, כתוצאה מהכרות רבת שנים, שהוא ימלא את התפקיד כהלכה. או, אולי, על המדינה לשאת בתוצאות הכשלון על רשלנותה בהגנתה המקיפה (באמצעות חקיקה ופסיקה) על פסקי בוררות ללא קביעת מסלול הכשרה לבוררים מוסמכים.

כוחו של בורר רב מכוחו של שופט. על פסיקת שופט שלום, גם בהיותו בעל ותק של שנים רבות, אחרי שמיעת משפטים ופסיקת הדין בהם יום אחר יום, ואפילו אם הוא דוקטור למשפטים, ניתן לערער ולערער עד לבית המשפט העליון. על פסק בורר, יהיה מוכשר או חסר כשרון לחלוטין, בקיא בהוויות העולם או מנותק מהמציאות, מומחה בתחומו אך חסר כושר ניתוח של עובדות וטענות – אין ערעור. טענת ההגנה של חסידי הסדר הנוכחי המטילה את האחריות על בעלי המחלוקת, שבחרו בבורר כזה לפסוק ביניהם, מתעלמת ממינויים של רבים מהבוררים לא על-ידי בעלי הדין אלא על-ידי צדדים שלישיים כשופטים של בתי המשפט, ראש לשכת עורכי הדין וראשי המחוזות של הלשכה, יו"ר לשכת המהנדסים, נשיא הטכניון ואחרים. לכן, חייבת המדינה לקבוע בחקיקה מעמד לבוררים שהוכשרו לתפקידם, מעמד של בוררים מוסמכים. העדרה של הוראת חוק המחייבת הסמכה יוצר מצג שהכל כשירים ומוכשרים למלא את תפקיד הבורר.

אינני מציע לקבוע בחקיקה הוראה האוסרת מינוי אדם לבורר אם לא הוכשר לכך. לא כל בוררות מחייבת בורר מוסמך ורשאים בעלי דין להעדיף את האיש הראוי בעיניהם גם אם לא טרח להימצא ראוי בעיני המדינה. אבל, חשוב שהצבור יבין שתפקיד הבורר מחייב את הכנתו לתפקידו ושהבוררות היא תורה המחייבת למידה.

ההבחנה הראויה בין בורר מוסמך לבין כל בורר אחר, לפחות בתחילת יישומה של ההצעה, צריכה לקבל ביטוי בחקיקה. ניתן לקבוע שחוק הבוררות חל רק על בוררות המתנהלת בפני בורר מוסמך. משמע, כל פסק של בורר בלתי מוסמך מחייב את הצדדים מכח הסכמתם לקבל את הכרעתו ולכן אכיפת פסיקתו תהיה כדרך שאוכפים קיום הסכם. אפשרות אחרת היא בקביעת שוני בחובת נטל הראיה והשכנוע לצורך הכרעה בעת בקשה להחלפת הבורר או לבטול פסיקתו. למשל, ייקבע בחוק שחזקה על בורר מוסמך שנהל את הליכי הבוררות כהלכה. החזקה, כמובן ניתנת לסתירה, אבל במקרה של ספק – יאושר הפסק, ואילו במקרה של פסק בוררות שניתן על-ידי בורר בלתי מוסמך – הספק יביא לבטול הפסק.

קשה לי להאמין שתמהר המדינה לאמץ את דעתי, כי כל עוד לא תזעזע תביעה לחיוב בורר בפיצויים בגין נהול בוררות שלא כהלכה (בגלל שלא הוכשר לניהולה) את שלוות הנפש של ועדת חוק, חוקה ומשפט, ולא תקום זעקה על התוצאות הבלתי ניתנות לערעור של הבוררות, אלא פסקי הבוררות ימשיכו לחסות תחת מעטה של הגנה הנפרש מעליהם על-ידי ∙∙∙ בתי המשפט המחסנים אותם מפני כל תקיפה עניינית – נוח לבתי המשפט שכך מתנהלות הבוררויות ומקצת ממעמסת המשפטים מועברת מהם אליהן, ונוח למדינה, שטרודה בענייניה האחרים, שאיננה צריכה לעסוק בנושא. אבל, כל מי שעיניו בראשו, יודע שחוק הבוררות הנוכחי איננו צודק, והוא מהווה מלכודת לאזרחים שחפשו צדק וקבלו, בצדק או שלא בצדק, מפח נפש שלא הגיע להם.

1. "בורר מלווה" - בוררות שאיננה מסתיימת בהכרעה חד-פעמית

קלות הגישה אל הבורר, לעומת סרבולה בדרך אל השופט, והגמישות של יומנו מאפשרים לבעלי הדין הפונים אל הבוררות לנצלה ליישוב מחלוקות ולרגיעת סכסוכים הנמשכים בעסקיהם המשותפים לאורך ימים, ולא רק להכרעות חד-פעמיות במחלוקות מסויימות. למשל, בעסקת קומבינציה, לפיה התחייב היזם בפני בעל המקרקעין לתוכנית בניה מסויימת של דירותיו והקצאת מקום עבורו, ככל האפשר, ברכוש המשותף הוטל על בורר להכריע בכל מחלוקת מתעוררת בגלל אילוצי הבניה או שינוי תוכניותיה בעוד הבניה נמשכת ללא הפסקה על-פי הוראותיו. בעת נהול עסק ע"י שני בעליו הנצים על שיטות העבודה, ניצול המלאי, קבלת עובדים ופיטוריהם, הגשת תביעה נגד מינהל מקרקעי ישראל ערב התיישנותה או ויתור עליה – יחליט הבורר, שיזמן אותם לישיבה בשעה פנויה להם ולפרקליטיהם, בשעות היום או הערב. הבורר הזה, כקודמו, הוא על-פי ההגדרה המקובלת עלי "בורר מלווה" של העסק.

"הבורר המלווה" הופך למעשה לכח מכריע בניהול העסק. כוחו נשאב מהסכם הבוררות, אבל פעילותו מחפשת עוגן בחוק הבוררות ומתקשה למצאו בו. בעלי הדין המבקשים דרך לאכף את החלטות הבורר על שותפיהם יחפשו, וספק אם ימצאו, אותה באמצעות חוק הבוררות. האם הכרעתו של הבורר המתירה התקנת דודי שמש רק על המחצית הדרומית של הגג המערבי היא פסק בוררות סופי, שבית המשפט יאשר אותה אחרי חלוף הזמן להגשת ההתנגדות או אחרי בירור הבקשה לביטולה, או שמא היא רק החלטת ביניים, כי המחלוקת בין היזם ובעל המקרקעין לא הסתיימה ומיקום דודי השמש הוא רק רכיב בויכוח הגדול על תשלומי האיזון ביניהם. האם הכרעת בורר על חלוקה בפועל של עסק בין שני שותפיו היא פסיקה סופית הניתנת לאישור ע"י בית המשפט ולכפייתה על השותף המסרב, כך שחלקו בציוד ובמלאי יועמד לרשותו גם אם לא יטול אותו למקומו, או שמא דינה כדין החלטה (שאין בה סופיות), כי סיומה של המחלוקת יגיע רק אחרי ההכרעה בגורלו של הפריט האחרון, אחרי שכל הפריטים האחרים ייעקרו ממקומם למקום החדש. פסיקת בית המשפט העליון איננה מיטיבה עם בעלי הדין.

2. סופיות הפסק או "החלטה אחרת"

הבורר, כמקובל בבתי המשפט, נוהג בעת הצורך לסיים את הבוררות בהכרעה עקרונית על החבויות והזכויות של בעלי הדין בנושאי המחלוקת. על-פי הכרעה זו – יערכו בעלי הדין את החשבון, שסיכומו ייכלל בפסק הבוררות הסופי המחייב את הנתבע לשלם לתובע, או להפך, את התובע לשלם לנתבע. היה ויחלוקו בעלי הדין על החשבון – יכריע ביניהם הבורר. אם לצורך הכרעה במחלוקת על החשבון יהיה הכרח בשמיעת ראיות ובחקירת מומחים (למשל, על שיעורי ריבית ותשואה) יטרח בכך הבורר. מתי הפסק יהיה סופי ? על-פי פסיקת בית המשפט העליון בעת ההכרעה הסופית בבוררות, כדברי הנשיא שמגר בפסק דין ולקו[1]:

"כאשר ברור כי הדיון במחלוקת נשוא ההחלטה הושלם, התיק נסגר בכל האמור למחלוקת זו, ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה"

סברתי, לתומי, שהפרשנות הראויה לדבריו, לענייננו היא ש"אף על-פי שלא הסתיים הדיון עם מתן הפסק הראשון, פסק זה, שהכריע בשאלות העקרוניות ובמחלוקות המהותיות הוא סופי" ולכן "אין הבורר רשאי לחזור בו מהן או לשנותן, אפילו אם בעת בירור החשבונות ימצא טעות (שאיננה "טעות סופר") בפסיקתו"[2]. אבל, בית המשפט העליון קבע אחרת. כב' השופט טירקל בעניין מייטלס[3] קבע שהחלטת הבורר להתיר לכל אחת מבעלות הדין להביא בפניו עד למועד מסויים "בקשה להכרעה בכל מחלוקת, אם תהיה, על דרך החישוב" מלמדת שפסיקתו איננה סופית. לדבריו:

"החלטת הבורר הראשונה לא השלימה, איפוא, את הדיון במחלוקות ולא סגרה את הדיון באופן סופי, אלא השאירה את המחלוקות פתוחות להכרעה נוספת. מכאן שאינה בגדר פסק בוררות או פסק ביניים, אלא היא בגדר החלטה אחרת."

אם כך, אם ההכרעה העקרונית במחלוקות היא בגדר "החלטה אחרת" – רשאי הבורר לתקנה (לא רק תיקון של "טעות סופר"), לחזור בו מקביעותיו או לשנותן, כפי שישוכנע בהמשך הבוררות.

3. התוצאה הקשה של הפסיקה עבור בעלי הדין

כאשר דינה של ההכרעה העקרונית, שאיננה מסיימת את ריבם של בעלי הדין (כי על פיה יש לערוך חישובים שונים או לברר את המחלוקות הנגזרות מהן) הוא כדין "החלטה אחרת", נעולה דלתו של בית המשפט בפני בעל דין המבקש לאשר את ההחלטות העקרוניות, לבל יחזור בו הבורר מהן, כי הן אינן "פסק בוררות סופי". חמורה מכך העובדה שדלת בית המשפט נעולה גם בפני בעל הדין המבקש לבטל את ההכרעות העקרוניות שחרגו לדעתו מתחומו של הסכם הבוררות, או לקו בגלל העדר אפשרות להבאת ראיות והשמעת טיעונים ע"י הבורר וכיוצא באלו ליקויים, שאוזן בית המשפט תהיה קשובה להם בעת דיון בבקשה לבטול של פסק הבוררות הסופי, אך עתה היא אטומה משמיעתן, כי רק ב"החלטה אחרת" עסקינן. לא נותרה עתה ברירה לבעל הדין אלא להמשיך בהשקעת זמנו וממונו בהמשך הבוררות בצפייה לסופה, כדי שיבקש מבית המשפט להסיר את רוע גזרתה מעליו, או לחפש את דרכו מחוץ לכתלי חוק הבוררות ע"י בקשה לצו מניעה נגד הבורר (שיאסור עליו את המשך הבוררות), על כל בעיותיה ומגרעותיה של בקשה כזו. עתה, אמרו נא לי, מה יעשה בעל הדין ששותפותו אמורה להיות מחולקת, למורת רוחו, על-פי "החלטה אחרת" של הבורר, או זה שנפגע מההכרעות העקרוניות של הבורר ואמור להשקיע משאבים רבים בבירור החשבונות על-פי החלטתו בעוד הוא משוכנע שסיכומן, בבא העת בפסק בוררות סופי, יבוטל ע"י בית המשפט.

זאת ועוד. לא ברור לי מדוע לא תינתן אפשרות לבעל הדין, ולא רק לבורר (ב"אבעיא"), פנייה לבית המשפט במהלכה של הבוררות בשאלות חיוניות להדרכת הבורר. החשש מסרבול הבוררות בשלב זה איננו מוצדק, כי מוטב העיכוב הנוכחי מאשר בטול הפסק בסופה של הבוררות או השלמה עם תוצאתו הבלתי צודקת בגלל חוסר הרצון של בתי המשפט להתערב בפסיקת הבורר.

סוגייה נוספת טעונה פתרון חקיקתי היא סמכות הבורר להוציא צווי ביניים, כצווי מניעה, עקולים וכדומה. אין ספק שסמכות זו צריכה להיות בידי בתי המשפט לפני תחילת הבוררות. אבל, אחרי תחילתה, כאשר הבורר מודע לצרכיהם של בעלי דין, חששותיהם וסיכוייהם – מוטב שהוא יוסמך ע"י המחוקק לדון ולהחליט בבקשות הביניים ובית המשפט יוסמך לאמץ את החלטותיו או לדחותן ללא דיחוי. יתכן, שראוי להוציא מדין זה את הבקשות לעכוב יציאה מהארץ, שתכנן עלול לתאר את אישיות הנתבע כבלתי מהימנה לא רק בתחומי הבוררות ולכן עניינן איננו אמור לידון בפני הדיין (הבורר או השופט) הדן במחלוקת עצמה. צריך עיון.

העדרה של זכות הערעור על פסק בוררות, ולו בפני שופט, דן יחיד, של בית המשפט המחוזי או של הערכאה שהעבירה את הדיון בהסכמה (וצריך לקבע שהיא תהיה ערכאת הערעור גם בהעברה ללא הסכמה) מרתיעה רבים מהפניית מחלוקותיהם לבוררות. אני, בהיותי שופט בפועל, לא המלצתי בפני בעלי הדין ובאי כוחם להעביר את ריבם מבית המשפט לבוררות בגלל העדרה של זכות הערעור. המדינה המעוניינת בהצלחת החלופות למשפט, כגישור או כבוררות, וממליצה בפני תושביה לנצלם, מוכנה להפניית תביעותיה והתביעות נגדה להליכי גישור, אך לא לבוררות, כי הגישור איננו מחייב ועל פסיקת הבורר אין ערעור. כך כתב כב' השופט אליקים רובינשטיין, בהיותו יועץ משפטי לממשלה, ב- 26.12.01 בתשובה להערתו של עו"ד אבי דורון[4] על סרוב המדינה לפנות לבוררות[5]: "הטעם העיקרי לכך הוא, שעילות פתיחתו של פסק בוררות או ההשגה עליו הן מצומצמות מאד, לפי חוק הבוררות, בניגוד לפסק דינו של בית משפט, הניתן לערעור. אחריותנו לקופת המדינה מטילה עלינו זהירות בהליך שכמעט אין סיכוי לערער עליו. נסיוננו מלמד שיש יסוד לזהירות זו, ופעמים אנו מצטערים בדיעבד על הסכמה לבוררות"[6]. כפי שהמדינה אחראית לקופתה כך כל אדם אחראי לקופתו ינהג כמנהג היועץ המשפטי ויימנע מבוררות כל עוד לא הוקנתה לו זכות ערעור.

על חיוניות הערעור לא ארבה דברים עתה. כתבתי על כך לפני שתים עשרה שנה במאמר "הרהורים וערעורים על פסק בורר"[7] ולפני שלוש שנים ב"ספר הבוררות"[8]. דייני שאביא מדבריו של כב' הנשיא שמגר בפסק הדין[9], שהורה על הקמת ערכאות ערעור על בתי המשפט הצבאיים ביהודה ובשומרון. בפק הדין הוא ציין את "זכות הערעור כמרכיב מהותי של שפיטה הוגנת" והסביר:

"יש לזכור כי לגבי כל הכרעה שיפוטית, יש בבדיקה ובבחינה שלה ע"י ערכאת ערעור משום פתיחת פתח נוסף לגילוי טעויות אפשרויות, אשר תיתכנה בכל עשייה אנושית..."

לא רק זאת. לדבריו, יש לקיומה של ערכאת הערעור השפעה על תקינות ההליך השיפוטי:

"קיומה של ערכאת ערעור, שתפקידה להעביר את פעולתו של בית משפט של ערכאה ראשונה תחת שבט הבקורת משפיע במישרין על אופן תפקודו של בית משפט של ערכאה ראשונה, מנתב נושאים במקרים ראויים למסלולם הנכון ומקדם על-ידי עצם פעולתו בתחומים אלה את מעמדו ויוקרתו של המוסד השיפוטי ואת האימון שרוחשים לו".

אם כך, מדוע לא תינתן אפשרות ערעור על פסק בוררות. האם טענת בתי המשפט על העומס שיוטל עליהם בגלל הערעורים על פסקי בוררות מצדיקה את שלילת המרכיב המהותי של שפיטה הוגנת מבעלי הדין שפנו לבוררות. אגב, לא מן הנמנע שמתן היתר לערעור על פסקי בוררות יקל על העומס המוטל עתה על בתי המשפט, כי המדינה ובעלי דין רבים אחרים יהיו מוכנים להפנות את מחלוקותיהם להכרעה בבוררות ועורכי הדין המייעצים עתה להמנע מכך ישנו את עמדתם.

ההנמקה של פסקי בוררות אף היא מתחייבת ככלל של הגינות כלפי בעלי הדין, כדי שידע המפסיד שבדין הפסיד, כמאמר חכמינו בשולחן ערוך[10]: "ואם אמר (אחד מבעלי הדין לדיינים – א' ש') כתבו ותנו לי מאיזה טעם דנתוני שמא טעיתם. כותבים ונותנים לו", והיא חיוניתׁלשפיטה נכונה, כפי שהסביר כב' הנשיא ברק בספרו "שיקול דעת שיפוטי"[11]:

"חובת ההנמקה חשובה היא במיוחד. כל מי שהתנסה בכתיבה יודע זאת. דבר אחד הוא רעיון המשתלט על המחשבה, דבר אחר הוא העברתו של הרעיון בכור ההיתוך של ההתמודדות האינטלקטואלית המבקשת לתמוך בו מתוך המודעות לתוצאותיהם. רבים הם הרעיונות אשר הצורך לנמקם הביא לחדלונם שכן היה בהם אך הדר חיצוני שלא ניתן היה לבססו. חובת ההנמקה היא מהחשובים שבאתגרים בפניהם חייב שופט המפעיל שיקול דעת לעמוד".

מחובה חשובה זו, המשפיעה על התוצאה הסופית של ההכרעה השיפוטית, פטור בורר שלא התנסה בקבלת הכרעות ועלול בקלות לסכם במשפט אחד את תוצאות הבוררות על-פי התרשמותו בעוד שההנמקה היתה מחייבת אותו לחזור ולעיין במסמכים, לבדוק את התאריכים ואת התכנים. עיון כזה יכול לגלות לו שלא התרשם נכונה מהטענות הנלהבות של אחד מבעלי הדין או פרקליטו, כי העובדות הן שונות וממילא התוצאה הסופית איננה כהתרשמותו. אין הצדקה לפטור בורר מהנמקה.

דברי הנשיא ברק בשבחה של ההנמקה סותרים את דברי השבח שהשמיע בית המשפט העליון מפי כב' הנשיא זוסמן בשבחו של "הפסק האילם", חסר ההנמקה. כדבריו[12]:

"בורר שהוציא פסק מנומק, כאילו הוא שופט ולא בורר, נטל במו ידיו מן בעלי הדין הרבה מיתרונות הבוררות, שאם טעה מתגלית טעותו על פני הדברים – והרי זו עילה לביטול פסקו".

מסתבר, על-פי השקפה זו שטובה הנצחת הטעות וסיום המחלוקת על פני עשיית דין צדק, שצורכת זמן ודורשת מאמץ של הנמקה ובקרה של בית משפט. אין צורך להכביר מלים על כך שהשקפתו של כב' הנשיא זוסמן זעזעה אותי ואינה מקובלת עלי מאז שלמדתי עליה לראשונה ועד עתה.

נניח כהנחה, שאני, כמובן, אינני שותף לה, שאין צורך לשנות סדרי בוררות. ניחא לנו בפטור המוענק לבורר מהנמקת פסקו ועדיף חיסון הבורר מפני ערעור על פסקו, גם אם הוא מוטעה ואולי אף מנציח עוול, כי כך יבוא הסכסוך לסיומו. נניח, ואוי להנחה זו, שצדק נעשה ע"י חסימת דרכו של בעל דין לבטול פסק בוררות לקוי מבחינת הדין המהותי, שהבורר חוייב בפסיקה על פיו, מהטעם שטעות בורר בדין המהותי (להבדיל מהתעלמותו מהדין המהותי) איננה עילה לבטול הפסק. כל עוד כך הוא הדין – הוא חייב להיות בתודעת בעלי הדין הפונים לבוררות על-פי הצעת בית המשפט או פרקליטיהם. תגובות המפסידים בבוררויות שונות מלמדות שרבים אינם נהנים מהסבר על שלילת זכות הערעור והעדר ההנמקה לפני הבעת הסכמתם לבוררות. לדעתי, החוק צריך להסיר מכשול מפני עיוור ולקבוע במפורש את העדרה של זכות הערעור, כך שכל המעיין בו ידע זאת ללא צורך בפרשנות סעיף 24 לחוק, וברירת המחדל של החוק (ליתר דיוק, של התוספת לחוק) צריכה לחייב את הבורר בהנמקה למעט אם בעלי הדין פטרו אותו ממנה בכתב. היה ותוקנה זכות ערעור על פסק בורר – לא אראה פסול בהסכמה בכתב של בעלי הדין על שלילת זכות זו מהם.

מכשלה נוספת מונחת לפתחם של המתדיינים בבוררות ועדיהם. אלה מגיעים לדיון בחדר ישיבות, שלדלתותיו אין דין פתיחות כדלתות בית המשפט ולפיכך הם משוכנעים באינטימיות של המעמד, בטוחים שדבריהם לא יגיעו לתקשורת ועדויותיהם לא תיחשפנה בפני הציבור. האפשרות שיווכחו בטעותם אחרי שיקראו את דבריהם בעיתונות אינה הגונה. לכן, לדעתי, ראוי שחוק הבוררות יחיל את הדין של "בדלתיים סגורות" על הליכי הבוררות, למעט הפרסום על קיומו של ההליך, החלטות הבורר ופסק הבוררות.

סקרתי בקצירת האומר את תחלואיו הבולטים של חוק הבוררות ויישומו. מסגרת הזמן אינה מותירה שהות להצגת המידע שהגיע אלי מהפסיקה ומפניותיהם של פרקליטים, ולא את תחושותיהם של בעלי דין, שחשו חוסר אונים משהוברר להם שקצרה יד בית המשפט מהושיעם אחרי שסמכו על פרקליטיהם או עצת בית המשפט והשליכו את יהבם על הבורר. אבל, אין צורך במחקר פרטני, דיינו בניתוח החוק והפסיקה כדי להבין שהגיעה השעה לחדש את פניו של חוק הבוררות ע"י ניתוח של אחדים מאבריו בעזרת המחוקק או בסיוע הפסיקה, אם בתי המשפט ישנו את דעותיהם הנוכחיות, או ע"י בריאתו מחדש. כך או כך, חייבים העוסקים במלאכה לצאת מנקודת המבט שאין לבעל הדין בבוררות מעמד שונה ממעמדו בבית המשפט. כאן ושם הוא מבקש להשיג צדק ולא רק את סיום המחלוקת. הוא רוצה בסיומה המהיר, אבל הצודק. הצדק מחייב מתן כלים של בקרה וערעור על החלטות הבורר ופסק הבוררות. מערכת מסועפת של ערעורים בזכות וברשות נבנתה ע"י המחוקק לבקרת ההתנהלות והאיכות של השופטים המקצועיים ואילו הבוררים, שהשפיטה לא היתה ואיננה בתחום עיסוקם, פטורים ממנה ללא כל הצדקה.

ההימנעות מהבוררות, כפי העיד על עצמו היועץ המשפטי לממשלה, איננה רק נחלתו. היא תלך ותגבר. לכן חוק בוררות חדש הוא חיוני ומתחייב בהקדם רב.

[1] רע"א 300/89, ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פ"ד מה 4, 497.
[2] א' שטרוזמן, "ספר הבוררות", ע.ד. משפטים הוצאה לאור (1999) בע"מ, יוני 2001, 217.
[3] ע"א 3253/02, שירותי בריאות כללית נ' מייטלס.
[4] אבי דורון, "ממלא את החסר", בקורת על "ספר הבוררות", הארץ, "מוסף ספרים", 5.12.01.
[5] הארץ, "מוסף ספרים", מכתבים, 26.12.01.
[6] על דעה זו חזר אליקים רובינשטין בשבתו בבת המשפט העליון בדעת היחיד שלו ברע"א 2237/03, אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל-מונד.
[7] הפרקליט מ' (1992), 227.
[8] "ספר הבוררות", שם, 241.
[9] בג"צ 87/75, ארג'וב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה שומרון ואח', פ"ד מב 1, 353.
[10] שולחן ערוך, חושן משפט, הלכות דיינים, יד, א.
[11] ברק, "שיקול דעת שיפוטי",הוצאת פפירוס, תשמ"ז, 46.
[12] ע"א 255/59, תעשיית שעם "דוד" אחים מוברמן ושות' בע"מ נ' אלרועי, פ"ד יד 1, 177.