מקום ראשון בגוגל לא בהכרח שווה למוניטין

קידום אתרים באינטרנט
המסחר ברחוב העיר הסואן וההומה הולך ומתחלף במסחר האלקטרוני. אם בעבר פתיחת חנות פרוזן יוגורט מצליחה בפינת הרחוב הובילה מייד להקמתה של חנות מתחרה בקצהו, כיום, כל רעיון שיווק רווחי ברשת האינטרנט גורם לגל של אתרי אינטרנט מתחרים.
אתרים אלו, המתחרים בשוק הצפוף על ליבו וכיסו של הגולש פוטנציאלי, משקיעים את מרבית עסקם ומרצם בשיווק האתר. מאחר שרובנו מחפשים כיום את מבוקשנו - "צימר בנגב", "מוהל שהוא רופא", "סושי כשר באילת" וכיוצא באלו, באמצעות גוגל, גרמה דרך מסחר זו לתעשיה שלמה העוסקת בקידום אתרי האינטרנט במנועי חיפוש.

טכניקות לקידום אתרים
טכניקת קידום האתרים, המכונה גם שירותי אופטימיזציה לאתרי אינטרנט, היא עניין מורכב המבוסס על מניפולציות על רובוט החיפוש של גוגל או מנועי חיפוש אחרים, הסורקים בכל רגע נתון את רשת האינטרנט ומדרגים באמצעות אלגוריתמים שונים איזה מן האתרים הכוללים את מילות החיפוש יופיע ראשון בתוצאות. כך לדוגמא, נכון למועד כתיבת מאמר זה, חיפוש אחר מילות המפתח "השוואת מחירים" ו-"מחשב נייד" בגוגל, ייתן 70,000 תוצאות חיפוש כאשר הראשונה מביניהם היא אתר האינטרנט הפופולרי "זאפ - השוואת מחירים".

בין הדרכים המקובלות לשיפור מיקום האתר ברשימת התוצאות ניתן למצוא את בחירת כותרת האתר (title) עם מילות המפתח אותן רוצים לקדם, שילוב והבלטת מילות המפתח בטקסט, יצירת קישורים פנימיים בין דפי האתר באמצעות מילות מפתח, שילוב כפתורי טקסט בדפי האתר הכוללים את מילות המפתח ועוד.

"מומלצימר" נ' "צימר מומלץ"
במקרה שנדון לאחרונה בבית המשפט המחוזי בנצרת בת.א 08/10 יצחק כהן ואח' נ' מיכאל בנאי ואח', [פורסם בנבו], ניתן ב-3.2.2010, נדרש בית המשפט לשאלה האם העובדה כי אתר אינטרנט מופיע ראשון בתוצאות החיפוש בגוגל מהווה ראייה לכך כי האתר רכש מוניטין כזה המאפשר לו למנוע מאתר מתחרה לפעול תחת שם הדומה לשלו.

באותו המקרה טענו בעלי אתר לפרסום צימרים בשם "מומלצימר" כי אתר מתחרה הפועל תחת השם "צימר מומלץ" מעוול כלפיו בגניבת עין וביקשו כי בית המשפט יוציא צו מניעה אשר יאסור על בעלי האתר המתחרה את המשך השימוש תחת שם מפר זה.

עוולת גניבת העין
גניבת עין היא עוולה נזיקית המצויה כיום בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט - 1999. החוק אוסר על עוסק לגרום לכך כי עסק שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, יחשבו בטעות כנכס או שירות של אדם אחר או ככאלה הקשורים עימו.

הפסיקה קבעה כי על-מנת להוכיח את עילת גניבת העין על התובע להוכיח את התקיימותם של שני תנאים מצטברים: ראשית, עליו להוכיח כי מרכולתו רכשה מוניטין באופן שהציבור מזהה את תדמיתה החיובית עימו. שנית עליו לשכנע את בית המשפט כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי מרכולתו של הנתבע הא מרכולתו של התובע או קשורה אליו.

בהיעדרו של מוניטין אין ולא יכולה להיות גניבת עין. כך, אם איש בישראל אינו מכיר את חברת ABC הניו-זילנדית, שיווק משקה מוגז בישראל הדומה למשקה המשווק על ידה בניו-זילנד לא יגרום לכך שציבור הצרכנים יסבור בטעות כי המשקה קשור לחברה מאחר שמעולם לא שמע עליה או נחשף למשקה אותו היא משווקת.

הוכחת מוניטין לאתר אינטרנט
בעניין "מומלצימר" טענו התובעים כי לאתר "מומלצימר" מוניטין רב. כביסוס להוכחת טענה זו טענו התובעים כי בהקשת מילות המפתח "צימר מומלץ" באינטרנט מופיע האתר שלהם בראש הרשימה ומכך יש ללמוד על פופולריות האתר.

בית המשפט דחה טענה זו של התובעים וקבע כי הם לא עמדו בנטל הראיה המוטל עליהם. בית המשפט קבע כי הימצאותו של אתר בראש רשימת החיפוש בגוגל אינה חזות הכול ואינה יכולה ללמד כשלעצמה על קיום מוניטין לעסק.

בית המשפט לא הסתפק בכך ופירט כיצד לדעתו היה על התובעים לנהוג על-מנת להוכיח מוניטין באתר אינטרנט. כך, פסק בית המשפט כי בהקשר של מוניטין לאתר אינטרנט ניתן היה להביא נתונים אודות כמות הכניסות לאתר ביום, להראות כי ישנם קישורים בלתי ממומנים מאתרים אחרים לאתר התובעים, להביא אינדיקציות לכך שגולשים מעדיפים אתר זה על פני אתרים אחרים, להביא נתונים אודות פרסומים באתר, וכיוצא באלה.

סיכום
עוולת גניבת העין היא כלי משפטי רב משמעות המעניקה הגנה למוניטין של לבעל עסק לזמן בלתי מוגבל, ומונעת ממתחרים להיבנות ממנו. יחד עם זאת העוולה מציבה בפני תובע קושי ממשי בלתי מבוטל. קיומו או העדרו של מוניטין היא שאלה עובדתית. תובע הטוען למוניטין נדרש לשכנע את בית המשפט כי מרכולתו זכתה להכרה והוקרה בקרב קהל הלקוחות הרלוונטי.

בעידן המודרני, בו רשת האינטרנט מכילה למעלה מ-150 מיליון אתרי אינטרנט וכאשר ניתן באמצעות מניפולציות שונות ומשונות לקדם אתרים במנועי החיפוש, ללא קשר למידת הפופולריות האמיתית שלהם, אין די בטענה כי אתר מופיע בראש רשימת החיפוש בגוגל על-מנת להוכיח מוניטין.