בית המשפט העליון החזיר (ג', 20.2.07) את פרשת בני הדייג לבית המשפט המחוזי בתל אביב. השופטים אדמונד לוי, מרים נאור ומישאל חשין הציעו שבית המשפט המחוזי ישקול בשנית האם להורות על חשיפת החיסיון שהוטל על זהות מקורות בפרשת רצח "בני הדייג".
פסיקת בית המשפט המחוזי
בית המשפט המחוזי בתל אביב זיכה את הנאשמים, המיוצגים על-ידי עו"ד איתן און ועו"ד משה שרמן, משורה של עבירות שיוחסו להם: קשירת קשר לבצע פשע, חטיפה לשם רצח, רצח וניסיון לרצח. בבסיס העובדות של כתב האישום נאמר כי בין בנימין רבה, המכונה "בני הדייג", לג'וואד בלעוני, סוחר דגים מיפו, נתגלעה מחלוקת כספית, ומשלא הצליחו ליישבה, פנה ג'ווואד לעיזאת חמאד, וביקש את עזרתו.
על-פי הנטען, הצליח עיזאת לקבל מידי בני סכומי כסף שונים, אולם לא הסתפק בכך והציג דרישות נוספות, ובצר לו פנה בני לחאדר דכה. דכה הגיע ביום 16.7.05 עם בן-דודו, איסלאם דכה, לפגישה בביתו של עיזאת, ועל-פי גרסת המדינה, באותה פגישה גמלה בלבו של עיזאת החלטה לרצוח את שני אורחיו. עיזאת הזעיק למקום את ארבעת הנאשמים הנוספים, ובהמשך הכה עיזאת את חאדר דכה בפניו ובכל חלקי גופו. לאחר מכן, כפתו בני החבורה את חאדר ואיסלאם, והניחו אותם בתא מטען של רכב. במהלך הנסיעה עם הרכב הצליחו חאדר ואיסלאם להשתחרר מכבליהם ונמלטו על נפשם. יריביהם לא הרפו מהם ועבד קזאז, ירה לעבר חאדר ופגע בגבו. כתוצאה, נפטר מפצעיו. איסלאם לעומת זאת הצליח להימלט ולעלות לגג שם מצא מסתור, ובדרך זו ניצלו חייו.
הראיות בבסיס התביעה
ראיות המדינה התבססו על עדותם של איסלאם; עד ראייה המכונה א"ב וזהותו חסויה; הודאתו של עבד קזאז בפני אחר; עדות בנו של עיזאת; האזנות סתר; דוחות עיקוב וכן פלטי תקשורת.
בידי המדינה מצוי חומר חקירה נוסף, אולם ביחס לחלקו הוצאו תעודות חיסיון בחתימתו של השר לביטחון פנים. התעודה הראשונה נחתמה במרס 2006 ובקשה שהגישו הנאשמים להסרת החיסיון נדחתה על-ידי בית המשפט. תעודות חיסיון נוספות הוצאו בחודשים יולי ואוגוסט 2006, ובעקבות כך שבו הנאשמים ועתרו להסרת החיסיון מזהותם של מספר עדים, ובהם גם של מקור משטרתי המכונה נ"ז 238.
בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 15.11.06, התרשם בית המשפט המחוזי כי פעולות חקירה חיוניות המתייחסות לזמן הרצח ומיד לאחריו, אשר היו עשויות לסייע בחקירת האמת, במיוחד נוכח קו ההגנה בו נקטו המשיבים, לא נעשו, ואפשר שגרם לכך החיסיון שהוטל על זהותם של עדים שונים. בעקבות כך החליט ביהמ"ש המחוזי לחייב את העד א"ב להשיב לשאלה אם העדה ג"ד שהתה בדירתו בעת האירוע, מבלי לחשוף את זהותם של השניים. באשר לחשיפת זהותו של נ"ז 238, הציע בית המשפט למערערת לשקול אפשרות לשוב ולחקור את המודיע ולהביאו כעד מטעמה, ואכן, נ"ז 238 נחקר, אולם בהודעה שמסר הושחרו קטעים ופרטים שונים, ועל אלה הוצאה תעודת חיסיון נוספת.
המחלוקות בסוגיית החיסיון לא הסתיימו. בעקבות דיונים שהתקיימו בסוף חודש נובמבר 2006, החליט בית המשפט המחוזי שלא לחשוף את זהותם של א"ב ו-ג"ד, ומנגד נצטוותה המערערת לחשוף את זהותם של עדי תביעה אחרים, ובהם כאלה ששהו בדירה ממנה צפה, על-פי הנטען, א"ב על האירועים. עד נוסף שהוחלט להסיר את החיסיון מעל זהותו.
הערעור
המדינה החליטה "לקיים את החלטת בית המשפט בעיקרה", וביקשה לנקוט במה שהוגדר בפיה כ"צעדים מקדימים שיהיה בהם לאפשר לה לבוא לבית המשפט בהצעה חלופית, אשר תבטיח את ברור האמת, אך תצמצם את הפגיעה באינטרס המוגן על-ידי החיסיון". המדינה ביקשה מבית המשפט המחוזי בקשה שכותרתה "מתן הנחיות", ואליה צרפה מסמך בו פירטה את "הדרך שבה מבקשת התביעה לנקוט, כצעד מקדים, בטרם תוכל להביא עמדתה הסופית באשר להחלטת בית המשפט מיום 4.12.06". המדינה הציעה להוסיף ולנמק את בקשתה על-פה, ככל שיידרש, ובלבד שהדבר ייעשה במעמד צד אחד.
בית המשפט המחוזי, מבלי לעיין במסמך שצורף לבקשה ל"מתן הנחיות", דחה את בקשת המדינה, וקבע כי לא קיימת פרוצדורה המאפשרת לו לקבל חומר חסוי במעמד צד אחד, לצורך מתן הנחיות למי מהצדדים. בית המשפט הוסיף, כי אף אין מקום למתן הנחיות נוספות, הואיל ואת דברו אמר בהחלטה מיום 4.12.06.
נוכח תשובת המדינה כי אין ביכולתה לחשוף את המקורות מבלי פעולות הכנה, החליט בית המשפט המחוזי לזכות את הנאשמים, וזיכוי זה עומד במרכזו של הערעור שבפנינו.
העליון הורה לבית המשפת המחוזי לדון בשנית
בית המשפט העליון איזכר כי ההלכה הנוהגת היא כי שבית המשפט לא יסיר חיסיון מראיה מקום בו שוכנע כי הגלוי עלול לפגוע בעניין ציבורי חשוב. אינטרס מסוג זה הוא לאפשר למשטרה להפעיל מודיעים מטעמה כדי לסכל עבירות, ולהעמיד עבריינים לדין. אין כלל ספק כי חשיפת זהותו של מודיע עלולה לגרום לפגיעה - ולעתים קשה - בעבודת המשטרה, שהרי חשיפה זו כרוכה פעמים רבות בסכנה מוחשית לחייו של המודיע, ומותר להניח כי מעטים יהיו מוכנים לחשוף את עצמם בפני סכנה זו. מכך מתחייב כי עתירה להסרת החיסיון חייבת להיבחן בזהירות מופלגת, ותוך ניסיון לתור אחר דרכים חילופיות שיהיה בהן כדי להגן על עניינו של הכלל, מחד, ועם זאת לאפשר לנאשם לנהל הגנה ראויה ויעילה, מאידך.
בעקבות החלטת בית המשפט המחוזי מיום 4.12.06, היו פתוחות בפני המדינה דרכי פעולה אחדות. הראשונה - להשלים עם ההחלטה ולמלא אחריה כלשונה. השנייה - היא זו בה נקטה בפועל, היינו, להודיע לבית המשפט כי לא תוכל להמשיך בהליך הפלילי על כל המשתמע מכך, וככל שהדבר מתחייב, להביא את השגותיה כנגד ההחלטה בפני בית משפט זה במסגרת ערעור כנגד הכרעת הדין. דרך שלישית שעמדה לה למערערת היתה פנייה לבית המשפט כדי שישוב ויעיין בהחלטתו, ומטבע הדברים, תנאי מוקדם לכך הוא קיומו של שינוי נסיבות המצדיק זאת. מטעמים השמורים עמה בחרה המערערת לפנות לבית משפט קמא בבקשות שאינן מעוגנות בדין, וכאלו הן ה"בקשה להנחיות" ו"ההודעה" שהוגשו מטעמה.
שופטי בית המשפט העליון הביעו תמיהה לעובדה שגם לאחר שבית המשפט המחוזי הפנה את תשומת לבה של המדינה, שאין הוא רואה ב"הודעה" כבקשה ל"עיון נוסף", היא התמידה בקו בו נקטה עד אז, והוסיפה לעתור ל"הנחיות" בית המשפט, במקום לנקוב בשם הנכון של ההליך - "עיון חוזר".
בית המשפט העליון סבר, כי התנהלות המדינה בפני בית משפט קמא לקתה במספר טעויות, ואפשר שבנסיבות אחרות היינו רואים בכך עילה מספקת כדי לקיים את הכרעת הדין המזכה כלשונה.
אולם כתב האישום הבלתי שיגרתי ניצב מול פתחם של שופטי העליון. חומרתו והקשיים שניצבו בדרכה של המדינה לזמן ולהביא את העדים החיוניים לבית המשפט מבלי לסכן את חייהם, הם בין הגורמים אשר הביאו את השופטים, לשם עשיית הצדק, להעניק למדינה, המייצגת את אינטרס הציבור, הזדמנות נוספת לעשות את מלאכתה נאמנה, בכפוף לכך שבית המשפט ישוכנע, כי הדבר לא יהיה כרוך בפגיעה בהגנת הנאשמים.
שופטי העליון הורו, אם כן, כי הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי, אשר התבקש לעיין ב"מסמך החסוי" שצורף ל"בקשה למתן הנחיות" שהניחה בפניו המדינה בסוף חודש דצמבר 2006, ולקיים דיון במעמד הצדדים או לבקש הסברים במעמד צד אחד - הכל כפי שייראה לו. בתום כל אלה יכריע בית המשפט המחוזי, אם להותיר את ההחלטה בדבר הסרת החיסיון שהוטל על זהותו של המקור נ"ז 238 על כנה או לשנות ממנה.
