על משרד הפנים לתת חשיבות מיוחדת לשיקול של טובת הילד בבואו להחליט האם לאפשר למהגרים בלתי חוקיים להישאר בישראל עם ילדיהם שנולדו בה. כך אומרים (11.7.13) שופטי בית המשפט העליון, חנן מלצר ועדנה ארבל.

ביהמ"ש העליון קיבל את ערעורם של מהגר בלתי חוקי מניגריה, מהגרת מהפיליפינים וילדיהם שנולדו בישראל, והורה למשרד הפנים לאפשר לאב להתגורר בארץ שלוש שנים, במהלכן יוכל לבקש להסדיר את מעמדו. זאת, מכוח החלטת הממשלה משנת 2006 בנוגע לילדיהם של מהגרים בלתי חוקיים, ולמרות שעזב את הארץ עם אחד מילדיו למשך שנה וחצי.

מלצר וארבל הפכו, מול דעת המיעוט של השופט נעם סולברג, את החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב שדחה את עתירתם של בני המשפחה נגד החלטת משרד הפנים. מלצר וארבל קבעו, כי השופט עודד מודריק שגה כאשר קבע, כי האב עזב מרצונו את משפחתו שנותרה בישראל. מלצר מציין, כי האב עשה זאת כדי להימנע מגירוש בעת מבצע אכיפה מוגבר של המדינה נגד מהגרים בלתי חוקיים, ואין ליצור מצב בו מעמדו בשל כך יהיה גרוע משל מי שנותרו בארץ שלא כדין ואז חלה עליהם החלטת הממשלה בנוגע למעמד ההורים אגב הילדים.

החלטת הממשלה קבעה: "שר הפנים רשאי להעניק רישיון ישיבה ארעי בישראל להורי הילד וכן לאחיו, ובלבד שאלה מתגוררים עימו במשק בית משותף בישראל ברציפות מיום לידתו, או כניסתו לישראל ונמצאים בישראל במועד קבלת החלטה זו. יציאה קצרה לביקור מחוץ לישראל לא תהווה שבירת רצף לעניין סעיף זה". כאמור, בנסיבות העניין קבע ביהמ"ש העליון, כי למרות שהאב לא התגורר ברציפות בישראל - יש לאפשר את איחוד המשפחה. ביהמ"ש הדגיש, כי מדובר בהחלטה נקודתית שאין בה כדי להשפיע על קרוב ל-400 בקשות דומות.

בין היתר אומר מלצר, כי עמדתו של משרד הפנים "אינה עולה בנסיבות העניין, בקנה אחד, עם גישת המשפט הישראלי, אשר חותר, באופן עקרוני ובמידת האפשר, למניעת פער בין מעמדו של ילד לבין מעמדו של הורהו המחזיק בו או הזכאי להחזיק בו - וזאת מתוך הכרה בערך של שלמות התא המשפחתי ובאינטרס של שמירה על שלום הילד".

ארבל מדגישה: "בליבת הדברים הזכות החוקתית לאוטונומיה המשפחתית ממנה נגזרת זכות הילד לחיות עם הוריו הטבעיים, וחובתם וזכותם הטבעית של הוריו לגדלו, לאהבו ולדאוג למחסורו... לא ניתן משקל מספיק על-ידי הוועדה הבינמשרדית לשיקולים של אחדות המשפחה וטובת הילד. שני שיקולים אלו קיבלו מעמד מרכזי וחשוב בשיטת המשפט שלנו בהקשרים שונים".

ביהמ"ש העליון הורה להעביר את החלטתו לידיעתו של שר הפנים, גדעון סער. את בני המשפחה ייצג עו"ד תומר ורשה, ואת המדינה - עו"ד יצחק ברט.