"במציאות התכנונית של מדינת ישראל, כאשר הליכי האישור מתארכים והתוכניות אינן מאפשרות גמישות תכנונית, אין לפסול - במקרים המתאימים - את האפשרות לראות בהיתר לשימוש חורג משום תחליף לתיקון תוכנית. ביחס לאפשרות זו ראוי לנהוג בזהירות המתבקשת, תוך הקפדה יתרה על צמצום של מפגעים סביבתיים באמצעות קביעת תנאים להיתר לשימוש חורג וקביעת פרקי זמן סבירים לשם בחינה מחודשת של הצורך בהיתר זה". כך אומרת (יום א', 3.11.13) שופטת בית המשפט העליון, עדנה ארבל.

ארבל סוקרת את שתי הגישות העיקריות בפסיקתו של העליון בנוגע לשימוש בהיתר חורג: זו הרואה בו רעה שראוי שלא להשתמש בה, וזו המכירה בכך שלעיתים אין מנוס משימוש בכלי זה. ארבל נוטה לדעה השנייה, אם כי בצורה מסויגת וזהירה: "אדגיש כי אין בדברי אלה כדי לבטל את החשש מפני ניצול מנגנון ההיתר לשימוש חורג לרעה תוך פגיעה באינטרס הציבורי. נהפוך הוא, ראוי שהן רשויות התכנון והן הערכאות השיפוטיות ינקטו ביחס לשימוש חורג משנה זהירות".


אין הצדקה לשלילה גורפת


בהקשר זה מציינת ארבל, כי קיימים מנגנונים שמטרתם לווסת את השימוש בהיתר החורג, המסור לשיקול דעתן המקצועי של רשויות התכנון ונתון לביקורת שיפוטית. מתן ההיתר, היא מזכירה, גם מותנה בכך שאין בו משום סטייה ניכרת ובכך שיהיה מוגבל בזמן. לאור מנגנונים אלו, "עצם החשש מפני ניצול לרעה אינו יכול להצדיק שלילה גורפת של האפשרות להשתמש במכשיר השימוש החורג במקרים המתאימים כתחליף לתיקון התוכנית".

ארבל מסכימה עם הנחת היסוד, לפיה מוטב במרבית המקרים לנקוט בהליך של תיקון התוכנית, אך לא תמיד. "ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם הצורך בדינמיות תכנונית, כמו גם צרכים ספציפיים, יאפשרו לראות בשימוש חורג משום תחליף לתיקון התוכנית. בפרט הדברים אמורים במקרים בהם שינוי תכנוני הטעון היתר לשימוש חורג מגלם אינטרס ציבורי חשוב אשר עלול, לנוכח תמריצים שליליים הנוצרים כתוצאה מהטלת חיוב לפתוח בהליך תיקון התוכנית לצורך החלת השינוי, שלא להתממש".

עוד קובעת ארבל, כי על רשויות התכנון לבדוק מדי פעם האם עדיין יש צורך בהיתר לשימוש חורג כתחליף לתיקון תוכנית. ייתכן שעצם חלוף הזמן יצדיק במקרים מסוימים את הפסקת השימוש בהיתר או הצבת דרישה להגשת בקשה לתיקון התוכנית, כל זאת - על-פי שיקול דעתן של רשויות התכנון.


מגבלות על הפעלת גן ילדים


הדברים נאמרו בהחלטתו של בית המשפט העליון לדחות ערעורים הדדיים על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, להתיר הפעלת גן ילדים פרטי במבנה מגורים בקריית אונו, תוך הטלת מגבלות על שימוש זה. מדובר בשימוש חורג ביחס להיתרים שניתנו לאותו בניין, ולאחר הליכים בפני מוסדות התכנון קבע המחוזי, כי הגן יוכל לפעול שבע שנים ולקלוט עד 40 ילדים, תוך הסדרת מקומות חניה, איסור יציאת הילדים לחצר בשעות 4-2 ותנאים נוספים.

המשנה לנשיא, מרים נאור, התייחסה ספציפית לבעיית הקמתם של גני ילדים פרטיים, שאינה מוסדרת ברוב תוכניות בניין הערים. "ככלל היה מקום לקבוע בתוכנית את מיקומם של גני ילדים בכל איזור, כגון על-ידי קביעה שמבנה פלוני ישמש או למגורים או לגן ילדים, וכך תתאפשר גמישות מסוימת, ומאידך כל מי שירכוש בית בסמוך למקום שמותר לפתוח בו גן ילדים - יידע את אשר לפניו", אומרת נאור, ומציעה מספר פתרונות חקיקתיים אפשריים.

השופט יורם דנציגר הצטרף לפסק דינן של ארבל ונאור. את בעלת הגן ייצגו עוה"ד אסף מסדה ועופר יעקב, את השכנים ייצגו עוה"ד יוסי פורת וצביה קרגולה, את עיריית קריית אונו ייצג עו"ד ארז שפירא, ואת ועד הערר המחוזית - עו"ד יצחק ברט.