שיהוי מנע הריסת בית מחבל

בג"ץ אסר(יום ג', 1.1.2.15) להרוס את ביתו של נור אלדין אבו חאשיה במחנה הפליטים עסכר החדש בשכם. אבו חאשיה רצח בנובמבר 2014 את החייל אלמוג שילוני בתל אביב, וצו ההריסה הוצא באוקטובר השנה עם התגברות גל הטרור הנוכחי. הסיבה העיקרית לכך היא הזמן שחלף בין הפיגוע לבין הוצאת הצו.

השופט מני מזוז אומר: "בהימנעות מהפעלת הסמכות בסמוך לאחר האירוע יש משום החלטה שלא להפעיל את הסמכות; ומשכך אין המפקד הצבאי רשאי כעבור פרק זמן משמעותי - ובעיקר על-רקע נסיבות חדשות ושונות - להחזיר את הגלגל לאחור ולהחליט על נקיטת סנקציה בגין האירוע המקורי. החובה לפעול במהירות הראויה היא מן המושכלות הראשונים של מינהל תקין.

"...הפעלת הסמכות יוצרת גם ציפייה סבירה ולגיטימית אצל בני משפחתו של מבצע העבירה, כי משלא החליט המשיב להפעיל את סמכותו [להרוס את הבית] לפי תקנה 119 בנוגע לביתם בסמוך לאחר האירוע, אות הוא שהחליט להימנע מכך. יש לזכור כי ברוב הגדול של המקרים בהם מופעלת תקנה 119 אין מיוחסת לבני המשפחה של מבצע העבירה מעורבות באירוע, ומכאן שמדובר במי שראויים להתחשבות בציפייה הלגיטימית שלהם".

השופט צבי זילברטל הסכים עם מזוז: "הרתעת הרבים אינה אפקטיבית במיוחד במקום בו הזיקה בין המעשה לבין הסנקציה בגינו מיטשטשת. הביטוי 'למען יראו ויראו', אשר עומד בבסיס עיקרון הרתעת הרבים, מבוסס על כך שהקהל אותו יש להרתיע נוכח כי לעבירה מתלווה מחיר כבד, והחשש הממשי מפניו ימנע מאחרים לפעול באופן דומה בעתיד. מובן כי כשהדרישה לתשלום המחיר מבוששת לבוא, התוצאה ההרתעתית מתפוגגת אט אט, וככל שחולף זמן רב יותר, כך גם הסיכוי להשיג את ההרתעה המבוקשת הולך ופוחת ומעשה ההריסה הופך יותר ויותר לעונש או למעשה נקם לשמו ופחות למהלך הרתעתי.

"אמנם, כעבור זמן מה, ובדרך כלל על-רקע עבירות מתרבות, הצורך להרתיע גובר באחת, ואז מבקש בעל הסמכות לגבות את המחיר עבור העבירה שנעברה זמן רב קודם לכן. אלא שבשלב זה רבים כבר אינם זוכרים כי אומנם נעברה אותה עבירה ומיהו העבריין, ומתקשים לקשור בין המחיר לבין המעשה הנפשע. במילים אחרות, הפעלת הסנקציה בשלב זה עלולה להיות נעדרת-הקשר עבור רבים מהציבור אותו יש להרתיע, בעיקר כשהיא מתבצעת במציאות ביטחונית בה אירועי טרור והתגובות להם רבים ודחופים".

המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין, הסכים בדעת מיעוט עם המדינה, אשר טענה, כי ריבוי הפיגועים בעת האחרונה יכול שישפיע על מועד ההריסה, נוכח הצורך בהגברת ההרתעה. עם זאת, ממשיך רובינשטיין, יש להיזהר מפני מצב בו חלוף הזמן יוביל לכך שההריסה תיארה כצעד עונשי ולא כצעד הרתעתי. "לצורך זה, סבורני כי יש לשרטט 'קו גבול' רעיוני המשתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו, אשר לאחריו ראוי להימנע מן האמצעי של הריסת בית בשלמותו, אלא לנקוט לפי הצורך באמצעי מידתי יותר אשר גם בו יהיה כדי להשיג הרתעה בנסיבות; ובמקרים בהם עבר פרק זמן קיצוני מאז אירע הפיגוע, אף להימנע" כליל מהריסת הבית.

רובינשטיין סבר, שיש להפעיל שיקול דעת זה גם במקרה שלפניו: "בנסיבות התיק, נוכח השיהוי והמתואר מעלה, סבורני כי לא תהא מידתיות בהריסת הבית כולו, וכי עלינו לאפשר הריסה חלקית בלבד של הבית. בנסיבות אלה, תיהרס מחצית קומת הקרקע בצד שמעליו אין בנויה הקומה השנייה, ולא תיהרס המחצית שמעליה בנויה הקומה השנייה".

את העותרים ייצגה עו"ד לאה צמל, ואת המדינה - עוה"ד יוכי גנסין ויונתן ציון-מוזס.