בג"ץ: חוות דעת של פרופ' אשר בלס - בניגוד לפסיקה

פרופ' אשר בלס הגיש לבג"ץ חוות דעת העומדת בניגוד לפסיקה ברורה ורבת-שנים, הבסיס העובדתי שלה אינו נכון והוא אף חרג מדל"ת אמותיו ככלכלן. כך קובע (יום א', 6.2.22) שופט בית המשפט העליון, אלכס שטיין, בביקורת קשה על מי שהיה הכלכלן הראשי של בנק ישראל והוא מבכירי הכלכלנים בארץ. שטיין דחה את העתירה שהסתמכה על חוות דעתו של בלס וחייב את העותרת, מחצבת אליקים בן-ארי, בתשלום הוצאות למדינה בסכום חריג של 100,000 שקל.

בן-ארי קיבלה בשנות ה-1990 מן המדינה זיכיון לחציבת חצץ במחצבת אדורה שביהודה ושומרון. הזיכיון ניתן ללא מכרז, תמורת תשלום תמלוגים של חמישה שקלים לטון. בן-ארי ומחצבות אחרות יכלו לבחור בין מסלול זה - תמלוגים קבועים וללא מכרז - לבין התמודדות במכרז ותשלום תמלוגים לפי תוצאותיו. בשנת 2020 החליטה רשות מקרקעי ישראל, בעקבות המלצת מומחים ששכרה, להעלות את התמלוגים ל-11 שקל לטון בשתי פעימות - ביולי 2021 וביולי 2022.

בן-ארי עתרה לבג"ץ נגד ההעלאה בכלל בטענה שהיא בלתי סבירה, ונגד החלת התמלוגים החדשים עליה בפרט בטענה שיש להתחשב בנסיבותיה המיוחדות. העתירה הסתמכה על חוות דעתו של בלס, שתמך בעמדת החברה בשני הנושאים. שטיין דוחה אותה מכל וכל, באומרו בתחילת פסק דינו: "העתירה שלפנינו מהווה דוגמה לשאיפתם של בני אנוש לקחת את הטוב מכל אחד מהעולמות שסובבים אותם כאשר אינם יכולים להימצא בעולמות הללו בו-זמנית".

"האמור בחוות דעת זו איננו נכון"

לדברי שטיין, חוות דעתו של בלס "מתיימרת להציג תזה כלכלית עצמאית אשר נועדה לאתגר את הרציונל הכלכלי שמאחורי התמלוג החדש, וככזאת היא מנוגדת לכללי המשפט המינהלי אשר אוסרים על פגיעה בעצמאותו של שיקול הדעת שהופעל על-ידי הרשות... ככל שחוות דעתו של פרופ' בלס מתיימרת לייחס לרציונל הכלכלי שמאחורי התמלוג החדש חוסר סבירות קיצוני, האמור בחוות דעת זו איננו נכון ואף אינו מקובל עלי לגופם של דברים".

חוות דעתו של בלס "מבקשת להציע מודל בחינה אחר מהמודל בו הלכו המומחים מטעם המדינה. דא עקא, הלכה פסוקה הנהוגה מזה זמן רב בהליכי בג"ץ ובהליכים המתנהלים בפני בתי משפט לעניינים מינהליים פוסלת את חוות הדעת של מומחים פרטיים אשר באים לחלוק על החלטת הרשות המינהלית שנסמכת על עבודתם ועל ממצאיהם של מומחים פנימיים משלה, ככל שחוות הדעת הפרטיות מתיימרות להתערב בשיקול דעתה העצמאי של הרשות, אשר הוענק לה על-ידי המחוקק בשל היותה
מומחית - אם לא המומחית - בתחומי פעילותה", מוסיף שטיין.

"ביקורת שיפוטית על החלטותיה של רשות מינהלית אינה משאירה מקום ל'קרב של מומחים' אשר מתנהל, לעיתים, בבתי המשפט הרגילים בדונם בעניינים אזרחיים ופליליים. כפוף לכללי ההתערבות הצרים והמוגדרים, לעובדה שמומחה פלוני, מכובד ככל שיהיה, חולק על מומחי הרשות אין כל נפקות. זהו הכלל המשפטי היסודי לפיו אנו פועלים בבואנו לבחון את תקינותן של החלטות רשות". מחלוקת בין מומחים היא דבר תדיר, ובית המשפט לא יעמיד את עצמו בנעליה של הרשות בתחום מומחיותה.

"קרב מומחים לא ינוהל בין כתלינו"

שטיין מדגיש: "מומחה פרטי לא יוכל לבוא בשערינו במטרה לשכנענו כי החלטתה של רשות מינהלית, אשר נסמכת על דעת מומחים מקובלת ואפשרית, איננה נכונה או איננה ראויה בנסיבות העניין, וכי עלינו לבכר על פניה את משנתו-שלו. קרב מומחים שאותו מומחה יבקש לנהל לא ינוהל בין כתלינו - זאת, מאחר שהרשות המינהלית המוסמכת היא זאת שאמורה להחליט מהי עמדת המומחים המקובלת עליה מבין קשת הדעות המשתייכות לדיסציפלינה כזאת או אחרת. היא - ולא אנחנו".

לדברי שטיין, "מומחה פרטי יכול אפוא רק לנסות לשכנע את בית המשפט כי מומחי הרשות קיבלו החלטה שנמצאת מחוץ לקשת הדעות המקובלות בתחום מומחיותם, ועל כן החלטתם איננה סבירה באופן קיצוני... חוות דעתו של פרופ' בלס מנסה לעשות הרבה מעבר לכך, ועל כן לא נוכל לראות בה משקל-נגד לחוות הדעת הכלכלית עליה נסמכה רמ"י בהחלטתה מושא העתירה". בלס אינו מוכיח שהחלטתה של רמ"י חורגת בצורה קיצונית מקשת הדעות המקובלת בקרב מומחים; הוא לא מוכיח שהשיעור החדש אינו סביר מבחינה כלכלית; המדינה אינה חייבת לקבוע תעריף ייחודי לכל מחצבה; בן-ארי לא הופלתה לרעה שכן היא הסכימה מראש שהמדינה תקבע תעריף אחיד לכל המחצבות.

עוד עלתה השאלה, האם יש טעם כלכלי להתנגדותה של בן-ארי להצעת המדינה להחזיר את הזיכיון ולהתמודד עליו במכרז, ושטיין תוהה מדוע היא מתנגדת - אם אכן ייגרמו להפסדים בשל התמלוגים המעודכנים. "פרופ' בלס מפנה בהקשר זה לייעוץ המשפטי שקיבל (מבלי לציין את מקורו) ולפיו 'המדינה מתעלמת מכך שהחזרת המחצבה תקים [לעותרת] טענה לשיפוי בגין השקעותיה במחצבה'. בנקודה זו, חרג פרופ' בלס מדל"ת אמות מומחיותו ככלכלן. גדולה מכך: מבלי להיכנס לפרטים, אציין כי טענת השיפוי שנזכרה על ידו אינה עולה בקנה אחד עם האמור בהסכמי ההתקשרות שבין העותרת למדינה".

כאמור, שטיין חייב את בן-ארי בתשלום הוצאות בסך 100,000 שקל - סכום חריג בבג"ץ בכלל, ובפרט כאשר המשיבה היא המדינה, לה אין הוצאות ישירות בניהול הליכים משפטיים. הנשיאה אסתר חיות והשופט נעם סולברג הסכימו עם שטיין. את המחצבה ייצגו עוה"ד שוקי חורש, עו"ד אוריאל פרינץ, הגר פינס-גינזבורג וטל וקס, ואת המדינה - עו"ד תהילה רוט.