מליאת רשות ניירות ערך, בראשה עומדת מירי כץ, מכבידה עולה על בעל שליטה בחברות ציבוריות. מעתה - נקבע בהחלטה שקיבלה מליאת רשות ניירות ערך - הסכם הצבעה למינוי דירקטורים בין בעלי מניות בחברה, יכול להפוך את הצדדים לו ל"מחזיקים יחד" ולבעלי שליטה בחברה. וכך, עסקה של חברה עם מישהו מן הצדדים לאותו הסכם, צריכה לקבל אישור ברוב מיוחד באסיפה הכללית.
הרשות בדקה סוגיה זו בעקבות עסקה שביצעה חברה-בת של חברה ציבורית עם חברה פרטית. הרשות נמנעה ממתן גילוי באיזו קבוצה מדובר. ככל הידוע, המדובר בחברת טרנס כלל סחר, הנשלטת על-ידי מרדכי פרידמן, פולאר השקעות וקבוצת גד זאבי. בעלי השליטה בקבוצה זו מחזיק כ-%23.7 מהון המניות בחברה הציבורית והוא קשור בהסכם בעלי מניות, המסדיר את אופן הצבעת הצדדים לו לעניין מינוי דירקטורים, עם שני בעלי מניות נוספים בחברה המחזיקים, האחד ב-%24.4 מהון המניות, והשני ב-%39.3 מהון המניות. על-פי ההסכם בין הצדדים, לצדדים להסכם היכולת למנות מכוחו את רוב הדירקטורים בחברה (כולם, למעט הדח"צים).
בעקבות גילוי הסכם זה, ערכה הרשות בירור עם הגורמים הנוגעים בדבר, בשאלה האם אין לראות את הצדדים להסכם ההצבעה כמחזיקים יחד והאם אין מדובר, לכן, בעסקה עם בעל שליטה (המחייבת אישור בהליך שבו נדרש רוב מיוחד באסיפה הכללית).
החברה דחתה גישה זו. נימוקיה היו, כי בעל השליטה בחברה הפרטית אינו נחשב כבעל שליטה גם בחברה הציבורית משום שהוא מחזיק פחות מרבע מהון החברה וממילא כוחו למנות דירקטורים מוגבל לשניים בלבד מתוך עשרת הדירקטורים של החברה. "יכולתו לכוון את פעילות החברה רק בהיותו נושא משרה כמנכ"ל וכדירקטור אינה נחשבת לשליטה לצורך ההגדרה בחוק ניירות ערך", הוסיפה החברה. עוד נימקה החברה, שמינוי הדירקטורים בהתאם להסכם ההצבעה אינו הופך את כל הדירקטורים שמונו מכוחו לבעלי עניין אישי בהחלטה בעניין אותה עסקה, שכן לאף אחד מן הדירקטורים, פרט לדירקטור שהתקשר בעסקה עם החברה, אין עניין אישי בעסקה והם גם אינם "קרובים" (לפי הגדרת חוק החברות) של בעל החברה הפרטית או של החברה הבת עמה נעשית העסקה. החברה הציבורית טענה גם כי הסכם ההצבעה אינו הופך את כל הצדדים לו ל"מחזיקים במשותף" שכן שיתוף הפעולה הקיים בין בעלי המניות ביחס להצבעות באסיפה הכללית נוגע רק לפרוצדורה של מנגנון קביעת הדירקטורים והוגבל מראש לנושא מינוי דירקטורים, כך שאין בו כדי ליצור לבעלי המניות שיתוף אינטרסים שכתוצאה ממנו יש לראות בהם כמחזיקים במשותף וכבעלי עניין אישי בכל עסקה בה יש למישהו מהם עניין אישי.
הרשות דחתה תיזה זו, בשל הפרשנות הניתנת לחוק ניירות ערך הקובע כי "החזקת ניירות ערך או רכישתם ביחד עם אחרים" פירושה החזקת ניירות ערך או רכישתם בשיתוף פעולה בין שניים או יותר לפי הסכם, בין בכתב ובין בעל פה".
מההסכם האמור עולה, כי קיים במקרה זה שיתוף פעולה בין הצדדים ביחס לאופן הפעלת כוח ההצבעה שלהם באסיפה הכללית לצורך מינוי דירקטורים מטעמם. שיתוף פעולה זה מאפשר להם, כאמור, למנות את רוב הדירקטורים בחברה. שיתוף הפעולה של הצדדים להסכם ההצבעה הוא הדדי, ויוצר לכל אחד מן הצדדים זכות שלא הייתה קיימת קודם לכן. אופי שיתוף הפעולה אינו זמני, אלא נמשך וקבוע, ועתיד להתקיים כל אימת שנושא מינוי הדירקטורים יועלה באסיפה הכללית של החברה. הנושא המוסדר בהסכם ההצבעה, סוגיית מינוי הדירקטורים הנה סוגייה רבת חשיבות בחייה של חברה והתנהלותה, והיכולת למנות דירקטורים נתפסת כיכולת לכוון את פעילות התאגיד, המוגדרת בחוק כמאפיין השליטה המובהק.
הרשות מסרה הודעה מפורטת בסוגיה זו, בשל חשיבותה. בין היתר נמסר עוד:
ברשות סבורים כי לאור אופיו של שיתוף הפעולה והעניין המוסדר בו כאמור, ראוי בהחלט לראות בהסכם ההצבעה הסכם המייסד החזקה משותפת של הצדדים לו. מסקנה זו מתחזקת לנוכח היותו של בעל החברה הפרטית מנכ"ל בחברה הציבורית, עובדה אשר עשויה להצביע על יחסים הדוקים ותלות נוספת הקיימת בין הצדדים, כמו גם העובדה שדירקטור אחד מבין הדירקטורים שמונו על פי ההסכם מונה על-ידי כל הצדדים לו יחד. מכאן, שיש לראות בצדדים להסכם ההצבעה "מחזיקים ביחד".
החברה לא הביאה כל ראיה הסותרת את טענת הרשות שלפיה מההסכם למינוי הדירקטורים נובע שיתוף פעולה ביניהם ועל כן ה"החזקה ביחד" צריכה לחול בעניין הסכם ההצבעה.
חוק ניירות ערך מגדיר את המונח "שליטה" כיכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד. "אמצעי שליטה" בתאגיד מוגדרים בחוק כזכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר; וכזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי.
בהנחה שהצדדים להסכם "מחזיקים ביחד", הרי שהם מחזיקים ביחד ביכולת למנות את כל הדירקטורים בחברה, למעט הדח"צים (אותם אינם יכולים למנות ללא בעלי המניות האחרים). לכן, הם נכנסים יחד תחת הגדרת השליטה בחוק ניירות ערך.
לפיכך, קבעה מליאת הרשות כי שיתוף פעולה של בעלי מניות בחברה בקשר לאופן הצבעתם באסיפה הכללית לגבי מינוי דירקטורים, הוא שיתוף פעולה כמשמעותו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך והצדדים לו הם מחזיקים ביחד. כשהחזקה כזו מגיעה כדי החזקה באמצעי השליטה בחברה, הצדדים לו הם גם בעלי שליטה בחברה ולפיכך, לעסקה של החברה עם מי מהם צריך להינתן אישור על-ידי האסיפה הכללית של החברה - וקולותיהם של הצדדים להסכם ההצבעה לא יימנו במסגרת השליש הבלתי נגוע.
