1. היסוד של פסיקת בג"ץ ולפיה אין למדינה סמכות להותיר בידיה גופות של מחבלים כקלף מיקוח מול חמאס, נעוץ בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו. החוק הזה מדבר על כבוד האדם באשר הוא אדם, ללא אבחנה האם מדובר בישראלי או בזר, באוהב או באויב - וכך ראוי שיהיה.

מאחר שבג"ץ אוהב לרדת לנבכי דעתו של המחוקק, הנה שאלה שאיש מן השופטים לא שאל: האם הכנסת התכוונה לתת את אותו כבוד ואותן זכויות לחיילי צה"ל ולאנשי חמאס? האם היא התכוונה שאויביה המרים ביותר של ישראל יוכלו לנצל אותו כחלק ממלחמתם בה? זו השאלה האמיתית בה צריך להכריע, זו השאלה האמיתית שהכנסת צריכה לתת עליה מענה - והמענה הזה צריך להיות ברור. הכנסת צריכה לתקן את חוק היסוד ולהבהיר על מי ומתי הוא לא חל.

2. המחלוקת המשפטית בין יורם דנציגר (וג'ורג' קרא) לבין ניל הנדל היא האם קיימת סמכות מפורשת בחוק למנוע קבורת קבע של מחבלים. ונא לשים לב: גוויותיהם אינן מוטלות כדומן על פני השדה, אלא נקברות בקבורה זמנית - כך שאפשר בהחלט לטעון שזו לא פגיעה קשה (אם בכלל) בכבוד האדם. אבל נניח שיש פגיעה כזאת ונלך למישור המשפטי.

תקנה 133(3) לתקנות ההגנה לשעת חרום קובעת: "למרות כל הכלול בכל חוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גווייתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי ומי יקבור אותה גווייה ובאיזו שעה תיקבר". לכאורה - לשון ברורה וחד-משמעית: צה"ל יכול לקבוע מתי ואיפה ייקבר כל אדם. אז על מה המחלוקת?

אפשר לומר, שהמחלוקת היא האם להרחיב או להצר - ובשני מישורים שונים: דנציגר מרחיב באחד ומצר בשני, הנדל מצר באחד ומרחיב בשני. דנציגר אומר שיש לקרוא את ההוראה הזאת בהקשר הרחב שלה ולבחון את ההיסטוריה שלה, ומכאן הוא מגיע למסקנה שהיא אינה מכוונת לקבורה זמנית לצורכי מיקוח. הנדל אומר: צריך לקרוא הוראה זו בלבד, היא נותנת למפקד הצבאי את הסמכות, אינה מגבילה סמכות זו ודי בכך. ובמקביל, דנציגר מצמצם את מבטו ללשון התקנה, בעוד הנדל טוען שצריך להסתכל על התמונה הצבאית והמדינית הרחבה.

על פניו אלו הן שתי גישות אפשריות, ודומה שהשקפת עולם - ואולי גם השקפה פוליטית - מכריעה את הכף באיזו מהן לבחור. חשוב לומר: גם לשופטי בית המשפט העליון יש דעות, כולל פוליטיות, ואי-אפשר לדרוש מהם להתנתק מהן לחלוטין. כך שגם אם השקפתו הפוליטית של דנציגר היא שהובילה אותו לבחור במסלול שבחר, אין בכך פסול - משום שמבחינה משפטית זהו מסלול אפשרי.

3. השאלה הבאה היא, האם בג"ץ יכול להתעלם מכל מה שמסביב. אם תרצו, הנדל הרים את מבטו והשקיף אל מחוץ לחלון לשכתו, בעוד עיניו של דנציגר היו ממוקדות בספרים שעל שולחנו.

פסיקה אינה יכולה להיות מנותקת זמן, מקום ונסיבות. אין דינה של שאלה בזמן מלחמה כדינה בעת שלום. אין דינו של עסק משגשג כדינו של עסק פושט רגל. בתי המשפט מתחשבים מדי יום וכל יום בנסיבות המשתנות. באותה מידה, אי-אפשר להתעלם מכך שיש לנו עסק עם אויב חסר אנושיות, שמבחינתו בני אדם - כולל בני עמו שלו - הם לא יותר מאשר סחורה ומכשיר להשגת היעד של השמדת מדינת ישראל. אי-אפשר להגיד: "אבל מגיע להם כבוד אנושי ואני לא מוצא מענה מפורש בחוק". ייתכן שהחלק הראשון של המשפט נכון; אבל כפי שהנדל מראה, החלק השני אינו נכון - ובוודאי שאינו הכרחי.

אין לי ספק שדנציגר מאמין באמת ובתמים שפרשנותו לחוק היא הנכונה, וייתכן בהחלט שהצדק איתו - אך לא במצב הנוכחי. לא כאשר משפחותיהם של אברה מנגיסטו והיאשם אל-חייר מצפות לשובם, ולא כאשר משפחותיהם של הדר גולדין ואורון שאול מבקשות קברים לבכות עליהם. שופט אינו יכול להיות מנותק מן המציאות, מן ההוויה הישראלית. ודאי שאסור לו להטות משפט, אך כאשר יש דרך משפטית העולה בקנה אחד עם האינטרס הציבור והלאומי - הוא חייב לבחור בה.

4. היה עוד משהו שמאוד הפריע לי בפסק דינו של דנציגר. הוא עורך בדיקה מקיפה של החוק הבינלאומי ומגיע למסקנה, כי למרות שאין בו איסור מפורש על החזקת גופות במסגרת עימות מזוין, "פרטיקה זו זוכה להסתייגות וגלום בה קושי משפטי לא מבוטל... הדין הבינלאומי מורה במפורש כי האופציה המועדפת היא השבה של הגופות". לאחר מכן הוא אומר: "אם המדינה חפצה בכך, עליה לגבש הסדר חוקי מלא ושלם, שיוקדש באופן ספציפי לנושא זה, בחקיקה ראשית ומפורשת אשר תעמוד בסטנדרטים המשפטיים הקיימים בדין הישראלי ותתכתב עם הוראות החוק הבינלאומי, בחלקו שאינו שנוי במחלוקת".

השילוב של שני אלו נראה - ודאי שלא במתכוון - כאילו דנציגר כבר כותב את העתירה נגד החוק הזה. כל מה שיצטרכו העותרים לעשות - וברור לגמרי שיהיו עתירות - הוא להעתיק את עמודים 26-19 בפסק הדין ולשלוח את המדינה להתמודד עם פסיקה של בג"ץ שכבר קבעה שקשה מאוד ליצור חוק ישראלי כזה שיעמוד בדרישות החוק הבינלאומי. דנציגר היה צריך לוותר על כל החלק הבינלאומי, שכן ברור לו שבכך הוא עושה לעותרים העתידיים חלק גדול מהעבודה.

5. שתי הערות נוספות לגבי חוק היסוד. האחת: הסעיף האחרון שלו, שבו לא נגע איש מבין שופטי בג"ץ, קובע, כי בשעה שקיים במדינה מצב חרום (וזה המצב שלנו מאז תש"ח), מותר להתקין תקנות "שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש". לכאורה, לא צריך חקיקה ראשית; מספיקות תקנות. ויתרה מזאת: אותה תקנה 133(3) אמורה להיות מספיקה לגמרי.

ההערה השנייה: מה עם זכויות האדם של משפחות גולדין, שאול, מנגיסטו ואל-חייר? מישהו חשב עליהן? מישהו הביא אותן בחשבון?