הנה אמת משפטית מצערת: המחיר שמשלמים המוסדות הרפואיים במדינת ישראל, על טיפולים רשלניים בחסרי ישע, הוא נמוך עד כדי גיחוך. לקופות החולים ולבתי החולים לא כדאי להשקיע ברופאים מוכשרים, בתרופות מועילות, במחשוב למניעת טעויות ובאמצעים אחרים, כדי לתת את הטיפול הטוב ביותר שניתן לתת לקשישים, לילדים ולחולים סופניים.
ברטה מרציאנו נפטרה בייסורים בגיל חמישים, יום אחד לפני חגיגת בר המצווה של בנה. המנוחה הותירה אחריה בעל ושני ילדים. כשנה וחצי לפני מותה, פנתה מרציאנו בתלונות על כאבים לרופאת קופת חולים הכללית, ד"ר מרינה סטרינה. הרופאה לא השכילה לאבחן את המקור לכאבים.
רק כארבעה חודשים לפני מותה, כאשר פנתה מרציאנו לחדר המיון של בית החולים קפלן, הסתבר כי היא סובלת מסרטן המעי הגס. מרציאנו החלה לקבל טיפולים כימותרפיים. אולם המחלה כבר היתה מפושטת מדי.
לאחר המוות, פנתה משפחת המנוחה אל קופת חולים הכללית, וביקשה לדעת מדוע לא הוצעה למנוחה בדיקת קולונוסקופיה, בדיקה שיכולה הייתה לזהות את סרטן המעי הגס מבעוד מועד.
תלונותיה של המנוחה הטעו את הרופאה שלנו, השיבה הקופה. תלונותיה התמקדו בכאבים באזור הבטן העליונה. לא באזור הבטן התחתונה בו נמצא המעי הגס. תשובת הקופה לא התקבלה על דעתו של השופט צבי זילברטל, מבית המשפט המחוזי בירושלים.
כידוע, הבהיר השופט, כל תסמין (סימפטום) יכול להיגרם ממספר מחלות. כדי להגיע לאבחנה נכונה, הרופאים חייבים לערוך אבחנה מבדלת: רשימת מחלות אפשריות לתסמין מסוים.
האפשרות לקיומו של סרטן במעי הגס, במקרה של מרציאנו, למרות אי קיומם של סימנים מובהקים למחלה, נבעה ממכלול הנסיבות: המנוחה היתה בת קרוב לחמישים, ממוצא אירופי. סרטן המעי הגס שכיח במיוחד אצל יוצאי אירופה, והוא המצוי ביותר מבין הגידולים בחלל הבטן והשני בשכיחותו מבין הגידולים הסרטניים אצל נשים, לאחר סרטן השד.
הקופה והרופאה התרשלו אם כן בכך, שלא כללו באבחנה המבדלת את מחלת סרטן המעי הגס ובכך שלא המליצו על בדיקת קולונוסקופיה לגילויה. בדיקת הקולונוסקופיה אינה קשה ואינה יקרה במיוחד. היא מוצעת לציבור במסגרת רפואה מונעת.
ביצוע בדיקת הקולונוסקופיה במועד, טענה הקופה, ממילא לא היה מגלה את הסרטן. הגידול של מרציאנו היה מהסוג המתפשט בתוקפנות אך לא לגודל כזה שהבדיקה הייתה מגלה אותו.
זו טענה שאי אפשר לקבל, קובע השופט. בעקבות המחדל הרשלני של הקופה, אין ביכולת משפחת המנוחה להוכיח כי אילו נערכה הבדיקה במועד היה מתגלה הגידול. בכך נגרם גם נזק ראייתי. הקופה מבקשת, למעשה, לצאת נשכרת ממחדל רשלני שלה עצמה.
עם זאת, קיבל השופט טענה אחרת של הקופה. גם אילו הרופאה היתה פועלת כראוי ומאתרת את המחלה סמוך לאחר שהמנוחה פנתה אליה, היתה המנוחה שורדת פרק זמן קצר ביותר של שנה-שנתיים בלבד. לכן פסק השופט, יש לפצות את בני המשפחה בעיקר עבור נזק לא ממוני: 205,000 ש"ח. כן השיב השופט למשפחה את דמי ביטול מסיבת הבר מצווה 5,000 ש"ח ואת הוצאות הקבורה. השופט דחה את התביעה לפיצויים עונשיים.
הן משפחת המנוחה והן קופת החולים, הגישו ערעור על פסק הדין של השופט זילברטל לבית המשפט העליון. השופט אליקים רובינשטיין, אימץ את קביעותיו של השופט זילברטל הן בנוגע לרשלנות הקופה והרופאה והן בנוגע לגובה הפיצויים.
גם השופט רובינשטיין סירב להטיל על קופת החולים פיצויים עונשיים. השופט מתייחס להתנהגות רופאי הקופה בסלחנות. הם בסך הכול "ניסו לסייע למנוחה במצוקתה, אלא שהתרשלו באי קיום בדיקה חשובה שהיה בהחלט מקום לקיימה; ואולם אין מקום להעמידם בגדר בעלי כוונה, כמעט זדון חלילה, ולהצדיק פיצויים עונשיים".
הזהירות המרבית ("חלילה") בה נוקט השופט בבואו לבחון את מחדלי הרופאים, משקפת את גישתו הבסיסית לפיה "אין מוטלת על מערכת הרפואה חובה בלתי מוגבלת; לא בכל מחלה ישנו אשם, ולא ביד קלה תוטל רשלנות רפואית, והרי רבות מן המחלות הן מידי שמים".
לאור גישה סלחנית זו אל רופאים רשלניים ולאור הפיצויים הנמוכים הנפסקים במקרה של פגיעה בחסרי ישע, מדוע שקופות החולים ישקיעו משאבים יקרים באבחון מחלות קשות מבעוד מועד. במאזן של רווח והפסד עדיף לקופות החולים לשלם מדי פעם פיצויים מגוחכים.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכיר בערך האדם, בכבודו ובקדושת חייו. אולם זו הכרזה ריקה מתוכן, אם בתי המשפט יפסקו פיצויים מגוחכים לחסר ישע שרשלנות החישה את מותו, רק משום שימיו ממילא היו ספורים.
הגישה לפיה זול להתרשל כלפי אדם חולה, פוגעת בערכו, בכבודו ובקדושת חייו של כל אחד מאתנו. כולנו עלולים להגיע למצב כזה. אנו משקיעים מדמנו תרתי משמע, במסגרות המדינתיות, החברתיות והבריאותיות, כדי שכשנגיע למצב של היזקקות, לא נוזנח בטענה שימינו ספורים ולא כדאי להשקיע בנו. מה ערך להגנת מערכת המשפט על ערכנו, כבודנו וקדושת חיינו אם כאשר אנו זקוקים להגנה זו, מוצגת גישה כי לא כדאי להשקיע בנו, שהרי ממילא סיכויינו לשרוד אינם גדולים.
לקדושת חייו של החולה, יש גם ערך כלכלי: כל חולה זכאי לכך שקופת החולים, לה שילם בכל תקופת חייו הבריאים, תקדיש את כל המשאבים למניעת רשלנות בטיפול במחלתו, בלי כל קשר לסיכויי הישרדותו. קופה ורופא שלא עושים כן, פוגעים בערך זה.
במסגרת עיקרון החזרת המצב לקדמותו בדיני הנזיקין, זכאי החולה גם לפיצויים עבור הפגיעה בערך כלכלי זה. אילו מערכת הרפואה תדע כי כל רשלנות כלפי חולה, גם החולה הקשיש והסופני, עלולה להסתכם בפיצויים שישקפו את החיסכון בהורדת רף הזהירות, חיינו בחלק זה של העולם יהיו טובים יותר.
לבתי המשפט תפקיד מרכזי ביותר בהגנה על חיינו. יותר אנשים מקפחים את חייהם מרשלנות רפואית מאשר במלחמות. אנא, שופטים יקרים, קחו בחשבון כי חיינו בידיכם. שיקלו מחדש את גישתכם. זכרו כי דיני הנזיקין מבוססים, על הכלל "ואהבת לרעך כמוך" והכוונה גם לאהבת חסר הישע ולא רק לאהבת רב הכוח.
