ניצני המהפכה במערכת המשפטית מתחילים לתת אותותיהם. פרופ' פרידמן התחייב לעשות שינויים והוא מתחיל, במסע הארוך והמתיש לקראת יישומו. העתיד יוכיח, אם כל מה שהבטיח, יוכל או יצליח להשלים. מה שברור, שברגע שהכדור מתחיל לנוע, חייבים להמשיך, ושינויים שאכן חיוניים וחשובים, יתבצעו בדרך הקלה או הקשה, תלוי בגיבוי ובמטרות ששר המשפטים יציב בשלבים הראשונים.
המודל הקנדי:
בקצרה ניתן לומר שהמודל הקנדי, פירושו שבית המשפט העליון לא יוכל לבטל חוקים של הכנסת, אלא לקבוע שהחוק פגום, לא חוקתי, פוגע בזכויות אדם, נוגד עקרונות יסוד או חוקי יסוד - ולכן עליו לחזור לכנסת לתיקונים. והיה אם הכנסת תתקן את הליקויים שהומלצו ע"י בית המשפט העליון, החוק יקבל תוקף מחייב. והיה והכנסת תסרב לתקן את החוק או הליקויים ותאשר אותו מחדש, לא יוכל בית המשפט העליון לבטל אותו. במידה והכנסת לא עושה דבר, הפסילה של החוק כפי שקבע בית המשפט העליון, היא בתוקף. לעומתם ישנם פרלמנטים בעולם, שבמידה והפרלמנט לא מאשר אקטיבית את החלטת בית המשפט, הפסילה לא נכנסת לתוקף.
ההתעוררות בנושא של סמכויות בית המשפט העליון לבטל חוקים, נמשכת זה מספר שנים, והמאבק בין הכנסת לבית המשפט העליון הגיע לשיא, בתגובות החריפות מצד יו"ר הכנסת לשעבר מר ראובן ריבלין וח"כ מיקי איתן, שניהם הובילו קו תוקפני ואגרסיבי כנגד הנשיא הקודם פרופ' ברק, בנושא עקרוני זה. לאחר שהתברר כי במצב הנוכחי לאור חוקי היסוד הקיימים - יש אפשרות מעשית שבית משפט, כל בית משפט בכל ערכאה יוכל לבטל חוקים או סעיפי חוק, ולא רק בית המשפט העליון, כמקובל בדמוקרטיות מערביות נאורות - קמה, זעקה מצד חברי הכנסת - על "אימפריאליזם" שיפוטי והשתלטות בג"צ בראשות פרופ' ברק על שלטון החוק בישראל - תוך ריקון הכנסת מסמכויותיה.
במאמרי בנושא זה: "אפשר לעקוף את בג"צ - אסור לעקוף את הכנסת" - התייחסתי בהרחבה לנושא וציינתי שבכל מצב, בחלוקת הרשויות הקלאסית בין רשות מחוקקת, מבצעת, שופטת הראשונה היא העליונה והמובילה. החלוקה ההיסטורית והקלאסית של שלוש הרשויות נבנתה ע"ס מערכת איזונים הידועה (כצ'ק אנד בלנס) - האומרת שיש לשמור על האיזון הראוי, המשפטי, חברתי, ציבורי בין הרשויות מבלי לתת לרשות אחת להוביל ולקבוע סופית. עפ"י עיקרון זה - בית המשפט העליון - מוסמך לבטל חוקים, אך סמכות זו נקבעה בקונסטיטוציה (החוקה) של אותן מדינות כמו ארה"ב.
המודל הקנדי - הוא פשרה בין היוזמות ובין המאבקים הלגיטימיים שבין הפרלמנט (אצלנו: הכנסת) לבין בית המשפט העליון. הנושא קיבל תאוצה ע"י פרופ' פרידמן, בעקבות הצעת חוק פרטית של גב' אסתרינה טרטמן (כיום אולי שרת התיירות), עליה חתמו כ-50 חברי כנסת מכל המפלגות, הצעה שהיא ביסודה קיצונית ביותר, לאמור: לבית המשפט העליון לא תהיה בכלל סמכות לבטל חוקים של הכנסת. משרד המשפטים ומספר חברי כנסת נבהלו מההצעה ופחדו שיש לה סיכוי להתקבל, ולכן יצאה שר המשפטים עם ההצעה הנגדית.
המודל הקנדי - הוא למעשה פשרה, כמוסבר לעיל, אבל לדעתי הוא עדיין לוקה בפגמים מהותיים, הן קונסטיטוציוניים והן מעשיים. בפועל - בית המשפט העליון, לפחות בשני מקרים חשובים ועקרוניים פעל לפי המודל הקנדי, (לאמור: החזיר את החוקים לכנסת לתיקונים ושיפוצים, כמו: חוק טל וחוק האזרחות):
א. בדיון בחוק טל - קבע בית המשפט העליון כי החוק, יש בו פגמים מהותיים, שיכולים להפכו בנוסחו הקיים לבלתי חוקתי, אם הכנסת לא תתקן אותו. הכנסת בשלב זה האריכה את תוקפו לשנה נוספת, והמדינה התחייבה להכניס בו שינויים.
ב. תיקון לחוק האזרחות - לפיו לא מכירים בנישואין של אזרחים פלשתינים עם גברים או נשים פלסטינאיות, לצורך קבלת אזרחות ישראלית ואיחוד משפחות. דווקא שני מקרים אלה - בהם בקושי וברוב של קול אחד התקבלו החוקים, יש בהם הוכחה בצורך לשינויים שמוביל שר המשפטים החדש.
במאמרים שכתבתי בנושאים אלה: כמו "חוק האזרחות - כחומת מגן משפטית, כמו גדר הביטחון". ובמאמר לעניין חוק טל - "חוק טל בין פוליטיקה דת ומציאות" - התייחסתי בהרחבה לנושאים שבמחלוקת ודעתי נתחזקה, כי המצב הקיים דורש שינוי - שהרי המצב הביטחוני, המצב של המדינה השואפת להיות מדינה יהודית, ציונית, דמוקרטית נאורה, ולא מדינת כל אזרחיה - מחייבת את חיזוקה של חקיקות הכנסת.
יחד עם זאת, אסור לנו כמדינת חוק, להתעלם מעקרונות היסוד, שברוב המדינות הדמוקרטיות החוקתיות - יש סמכות שיפוטית לבטל חוקים. ברוח זו - גם נחקקו חוקי היסוד בישראל, ובית המשפט פעל על פיהם. אבל כפי שציינתי לעיל המציאות הביטחונית, דמוגרפית, ציונית של ישראל מחייבת לא להיסחף אחרי עקרונות אוניברסאליים, שהם יפים ומתאימים למדינות השוכנות לבטח בגבולותיהם. יש למצוא את האיזון הנכון בין סמכותה ועצמתה של הכנסת לבין החוקים והביקורת השיפוטית של בית המשפט העליון.
המודל הקנדי המוצע - בתוספת כפי שמוצע על-ידי, בא למנוע מצב שבו כנסת קיצונית, או מספר חברי כנסת מזדמנים לחקיקה ספציפית יכולים לפגוע בזכויות יסוד, בזכויות הפרט או לשנות חוקי יסוד ולמנוע מצב בו ניתן להשאיר את "המילה האחרונה" בחקיקה - לכנסת בצורה בלעדית, ללא פיקוח ובקרה משפטית.
ההצעה המוצעת: המודל הקנדי + חקיקת יסוד
לפי הצעה זו, במידה והכנסת לא מתקנת את החוק, לפי ביקורת והערות בית המשפט העליון - יוחזר החוק לדיון בבית המשפט העליון בלבד בהרכב מיוחד של 11 שופטים, ורק הם ברוב קולות יוכלו לקבוע את תוקפו הסופי.
התיקון השני המוצע ע"י שר המשפטים הוא חוק 7 השנים, שיחול על קדנציה של נשיא בית המשפט העליון ונשיאי בתי המשפט המחוזיים. הרעיון המקורי הוא טוב, וכבר לפני שנים פרסמתי מאמר תחת הכותרת: "חוק 7 השנים" ובו פירטתי את השיטה על פיה החוק יחול על כל נושאי התפקידים המרכזיים במגזר הציבורי והמשפטי, כמו שכבר קיים בנושא בחירת נשיא המדינה, לקדנציה אחת של 7 שנים, מבקר המדינה קדנציה אחת - של 7 שנים עיקרון זה יש להחיל גם על יתר המגזרים והתפקידים הממלכתיים.
כאשר מדובר במערכת המשפטית, אין להסתפק להערכתי בנשיא העליון והמחוזיים, אלא צריך להחיל זאת גם על הקדנציה של היועץ המשפטי לממשלה, פרקליט המדינה, פרקליטי מחוזות ותפקידים בכירים אחרים בשירות המשפטי. עיקרון 7 השנים - צריך לחול מלמעלה כלפי מטה לכל תפקידי המפתח הממשלתיים, בדרגות הבחירות וכפי שציינתי גם לגבי פרקליטי מחוזות בפרקליטות.
בהזדמנות זו, כדאי להזכיר כי גם בצה"ל בהם יש תפקידי מפתח בעלי עוצמה והשפעה, יש רוטציה טבעית ותנועה מתמדת של תפקידי רוחב עד לשיא הפירמידה. עיקרון זה צריך לחול גם על תפקידים כמו ר' אמ"ן, ראש המוסד, ראש השב"כ וכדו' במידה והם לא מתחלפים עוד קודם לכן. לדעתי, יש אפשרות שבעלי תפקידים בודדים מרשימת 7 השנים, ימשיכו גם מעבר לתקופה זו, אבל רק אחרי בחירה נוספת וחדשה של הגוף הבוחר ובמקרים חריגים.
כמובן, שגם בשיטה זו ניתן למצוא נקודות חובה לצד נקודות זכות רבות, אך בשקלול הכולל נראה לי, שיש בה משום פתרון הולם, הגון והגיוני שכדאי לאמצו או פחות להשקיע מחשבה חיובית טרם דחייתו על הסף.
בהזדמנות זו, כדאי לבדוק גם את נושא "הצינון" בתפקידים מסוימים, לפחות לתקופה של שנה, דוגמת המעבר מיועץ משפטי לממשלה או פרקליטת המדינה למינוי שופט עליון.
הערה לסיום:
התקשורת מדגישה כי עמיר פרץ יו"ר מפלגת העבודה, מאיים במשבר קואליציוני, אם יפגעו בבית המשפט העליון. הבעיה: הידע של עמיר פרץ בנושא שלטון החוק, סמכויות בג"צ - מול סמכויות הכנסת, כמו הידע שלו בנושא הביטחון (על שניהם הוא מסתכל במשקפת סגורה), והמבין יבין.
הערות על נצח יהודה ומינוי ראש אמ"ן, ולקח מאיר עיניים ממשה רבינו
