לעתים קרובות מוצאים עצמם נושים כמי שאין ביכולתם להיפרע מנכסי החייב, מן הטעם שלחייב אין כלל נכסים הרשומים על שמו. בחוק ההוצאה לפועל קיימים מס' מנגנונים המאפשרים לנושים להטיל עיקול על נכסים על אף שאינם רשומים על שם החייב.
בית המשפט העליון דן לאחרונה ביישומם של הוראות מעין אלה המופיעות בחוק ההוצאה לפועל, עת התבקש להכריע האם להצהיר כי החייב הוא הבעלים האמיתיים של דירת מגורים ושל רכב שאינם רשומים על שמו ( ע"א 1680/03 חנה לוי נ' אלי ואמירה ברקול).
המערערים, פתחו תיק בהוצאה לפועל לשם גביית חובו של המשיב כלפיהם בסך של מעל למיליון ש"ח. משלא עלה בידיהם לגבות ולו חלק מהחוב, ביקשו להצהיר בהסתמך על סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל כי דירת המגורים הרשומה על שם שלושת ילדיהם המשותפים של המשיב ואשתו, היא בבעלות המשיב בלבד.
לטענת המערערים הדירה נרכשה לפני כשלושים שנה ונרשמה על שם אחיו של המשיב כדי לחמוק מנושיו דאז של המשיב, שכן בפועל לא התגורר בה האח מעולם, אלא המשיב ובני משפחתו הם שגרו בה, בלא ששילמו דמי שכירות או תמורה אחרת כלשהי לבעליה הרשום, והם אף שיפצו אותה על חשבונם. ראיה לכך לטענתם היא העובדה כי כחודש לפני מותו העביר האח את הבעלות בדירה על שם הילדים בחלקים שווים, ללא תמורה מצידם.
טענה דומה, העלו המערערים בהסתמך על סעיף 28 לחוק הוצאה לפועל לגבי רכב, הרשום על שם אחת מבנות המשיב, הואיל והרכב נמצא בשימושו השגרתי והיומיומי של המשיב. המשיבים טענו כי לא נתקיימו כל אותות מרמה, אלא הנכסים ניתנו כחסד ועזרה בעת שהמשיב היה בהליכי פשיטת רגל.
סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל מתיר לבית המשפט: "לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם". תכלית הסעיף להיאבק בתופעה שבה מבקשים חייבים לעקוף את נושיהם ומבריחים נכסים על-ידי רישומם על שם אחר. מהות ההסדר על-פי הפסיקה כ "הרמת מסך מעבר לזכויות קנייניות רשומות". נטל השכנוע כי עסקינן בהברחת נכסים הוא על מבקש ההצהרה, אולם טרם הוכרעה בפסיקה רמת ההוכחה הדרושה.
בית המשפט קבע כי "דרך ההוכחה בנויה על קיומם של אותות של מרמה, שהן חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרות הן ללא מענה מצביעות הן על מרמה. באלה ייכללו, למשל, חדלות פרעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקות, שמירת החזקה בנכס ועוד. ככל שמצטברים יותר אותות כאלה, כך עובר הנטל לנתבע להפריכם".
באשר לרכב סעיף 34(ב) הנ"ל לא חל, אלא חלה הוראת סעיף 28 לחוק ההוצאה לפועל המאפשרת לראות מיטלטלין שעוקלו כנכסי חייב, ונטל ההוכחה בעניין זה מועבר, כאמור בסעיף, בהתאם לנסיבות הספציפיות. באשר למכוניות - שלגביהן מתנהל רישום על-פי דין - נקבע בעבר בפסיקה, כי הרישום במרשם משרד הרישוי הוא דקלרטיבי ולא קונסטיטוטיבי, דהיינו- הנטל על החייב או על הבעלים הרשום להוכיח את מהות הזכות ברכב.
לדעת בית המשפט ראוי מכוח הקש, כי דין דומה למקרקעין יוחל גם על מיטלטלין, מכל מקום כשמתנהל מרשם, וכי אותות המרמה הנ"ל יפה כוחם גם במטלטלין.
בית המשפט קבע כי אין בעובדות המקרה דנן, למרות שמעוררות הן ספקות רבים באשר לנכונות גרסתם של המשיב ובני משפחתו, ובאשר ליכולתם הכלכלית האמיתית, על-מנת ליצור את "המסה הקריטית" הנחוצה כדי להרים את נטל השכנוע ולהעבירו למשיבים. לפיכך הערעור נדחה.
