הקצאת מניות לבעל שליטה

אין ספור חברות במשק נוהגות לתגמל את עובדיהן באמצעות מתן אופציות או מניות, ולכך כמובן ישנן לא מעט השלכות לעניין אופן המיסוי החל על הקצאת מניות בין עובדי חברה ובין בעלי השליטה בה.

עניין מיסוי הקצאת מניות לעובדים שאינם בעלי שליטה מוסדר בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה, כאשר ישנם שלושה מסלולים אפשריים בהם ימוסה עובד לכשיקבל מניה או אופציה ואלו הם:

1. מסלול הכנסת עבודה על-פי סעיף 102(ב)(1) לפקודה - עובד ימוסה לפי דרגת המס השולי החלה עליו, רק במועד מימוש המניה.
2. מסלול רווח הון על-פי סעיף 102(ב)(2) לפקודה - במקרה כזה, ההכנסה ממכירת המניה מהווה רווח הון ולפיכך יוטל מס בגובה של 25%. גם במקרה זה, המס יוטל רק במועד מימוש המניה.

יובהר, כי שני המסלולים דלעיל מחייבים הקצאת מניות באמצעות נאמן על-פי התנאים הקבועים בסעיף 102(א) לפקודה.
3. מסלול שלא באמצעות נאמן על-פי סעיף 102(ג) לפקודה - הקצאת מניות שלא באמצעות נאמן תחויב במס במועד ההקצאה כהכנסה לפי סעיף 2(1) או 2(2) לפקודה, לפי העניין. כמו כן, במועד המימוש, יחויב העובד, כמו כל מחזיק אחר במס רווח הון.

אופן המיסוי של בעל שליטה בחברה הוא בהתאם להוראות סעיף 3(ט) לפקודה. בעל שליטה מוגדר בסעיף 32(9) לפקודת מס ההכנסה כמי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:

1. ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה;
2. בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרוכשם.
3. בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים.
4. בזכות למנות מנהל.

סעיף 3(ט) לפקודה, קובע כי באם מימש אדם זכות שקיבל בעבר לרכישת נכס או שירות, ובעת המימוש היה הפרש בין המחיר המשתלם כרגיל בעד אותו נכס או שירות לבין המחיר ששילם אותו אדם, יראו את ההפרש כדלקמן:
א. בזכות או ההלוואה שניתנו בקשר ליחסי עובד ומעביד - כהכנסת עבודה.
ב. בזכות או בהלוואה שקיבל אדם ממי שהוא מספק לו שירותים - כהכנסה לפי סעיף 2(1), זולת אם הוכיח שניתנו ללא קשר עם השירותים שסיפק.

הסעיף למעשה קובע הוראות מיסוי מיוחדות מקום שבו קיבל אדם זכות לרכישת נכס או שירות, כגון מניה חסומה (כזו שלא ניתנת למימוש במועד הענקתה) או אופציה לרכישת מניות, במסגרת יחסים מיוחדים. זה לא ברור לי. היה נראה לי דווקא שהסעיף הרלוונטי הוא החלופה השלישית של סעיף 3(ט) שמתייחס לזכות שקיבל בעל שליטה מחברה שבשליטתו. מדוע החלופה השנייה רלוונטית?

סוגיית עיתוי ההכנסה, בכל הקשור לסעיף 3(ט) לפקודה ולעניין ני"ע נדונה והוכרעה בפס"ד ע"א 7034/99 פקיד שומה כפר סבא נ' יאיר דר, מיסים יח/3 (יוני 2004), שם נקבע כי אופציות, ככל טובת הנאה אחרת, יש למסות במועד ההקצאה. בהתאם לסעיף 3(ט)(1)(א) ולאור הפרשנות שניתנה לסעיף בהלכת דר, עובד יחויב במס לפי סעיף 2(2) לפקודה (הכנסת עבודה) בגין קבלת ני"ע ממעסיקו מייד עם הקצאתו, כפי שמורה הפקודה בדרך כלל לעניין סוגיית קבלת טובות הנאה בשווה כסף, המוענקות לעובדים (האין זה עומד בניגוד להוראת סעיף 102(ב) הקובעת כי המיסוי יהא בעת המימוש ולא בעת ההקצאה?). כלומר, העובד יתחייב במס בגין הכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה (בהתאם למדרגות המס הפרוגרסיביות הקבועות בפקודה להן הוא כפוף) בגובה שווי ההטבה לה הוא זכה. אולם חריג לכך הוא מצב בו עובד קיבל אופציות בלתי סחירות או מניות חסומות, כי אז תחול דחייה של אירוע המס. במקום שהנישום יחויב במס הכנסה בגין האופציה הבלתי סחירה ו/או המניה החסומה שקיבל מיד עם הקצאתה, כפי שמורה הפקודה בד"כ, נדחה מועד החיוב במס למועד מימוש האופציה הבלתי סחירה (מימוש במובן של הבשלת האופציה והפיכתה למניה) או המניה החסומה (מימוש במובן של הבשלת המניה והפיכתה לסחירה) וההכנסה תמוסה רק במועד מימוש נייר הערך.

שוב, לא ברור לי איך מתיישבת ההלכה של פס"ד דר עם הוראת סעיף 102. במידה ופס"ד מתייחס רק לאופציות/מניות חסומות וסעיף 102 מתייחס למניות רגילות, אז כדאי להבהיר זאת (אני אודה ואומר שאת פס"ד דר למדתי באוניברסיטה לפני מס' שנים ולא קראתי אותו כעת)

יובהר, כי במועד מכירת המניה, התמורה שתתקבל תתחייב במס רווחי הון על ההפרש שבין תמורת מכירת המניה לבין שווי המניה במועד מימושה (מימוש במובן של הבשלת האופציה ורכישת המניה נשוא האופציה או הבשלת המניה החסומה והפיכתה למניה סחירה), כלומר על החלק מהתמורה שעלה על שווי ההטבה.

בעל שליטה לצורך סעיף 3(ט)(1)(ג) לפקודה הינו, בין היתר, מי שמחזיק ב-5% לפחות מהון המניות של החברה. כאן הכנסת את חלופה (ג) במנותק מההוראה הכללית אליה היא מתייחסת. כמו כן, להבנתי, לאור ההגדרה הספציפית של בעל שליטה בסעיף זה מתייתר הצורך בהגדרת בעל שליטה המופיעה בסעיף 32(ט).

לעניין הנפקת ני"ע לבעלי שליטה (במחיר נמוך משווי השוק שלו שהרי זה כל מטרת סעיף 3(ט)- למסות הכנסה רעיונית), קובע סעיף 3(ט)(1)(ג) לפקודה, כי בעל השליטה ימוסה במס בשיעור 25% (ולא בשיעור המס השולי שלו), כלומר שיעור המס החל על דיבידנד לפי סעיף 2(4) לפקודה. עיתוי ההכנסה, כפי שהוסבר לעיל, הינו במועד הענקת ני"ע (טובת ההנאה) לבעל השליטה, וזאת כפי שמורה הפקודה בדרך כלל לעניין עיתוי הכנסה פירותית בכסף או בשווה כסף.

יחד עם זאת, בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקה בעניין מיסוי אופציות בלתי סחירות או מניות חסומות ובפרט לאור הלכת דר הרי שהמועד הרלוונטי הינו המועד בו ימומש ני"ע (מימוש במובן של הבשלת האופציה ורכישת המניה נשוא האופציה או הבשלת המניה החסומה והפיכתה למניה סחירה), הואיל וזהו המועד היחיד בו, בהתאם לפסיקה, ניתן להעריך את תוצאותיו הכלכליות והכספיות של הנכס, וכל מועד אחר עלול להביא למיסוי שאינו מס אמת על הכנסה שכלל לא הופקה.