לשנות את השיטה בכלליה

בית המשפט העליון של פקיסטן זיכה את 13 הגברים שאנסו, בהוראת זקני הכפר, את מוכתר מאי (הארץ, 22.4.11 "הנאנסת מפקיסטן: הנאשמים יכולים להרוג אותי עכשיו"). אונס בהוראת רשויות החוק השבטיות (זקני הכפר) אשר מוצדק בדיעבד על-ידי האינסטנציה המשפטית העליונה ביותר של המדינה, נדמה בעינינו, מנקודת המבט הליברלית המערבית, כעדות ל"פרימיטיביות" שיטת המשפט במזרח התיכון השבטי. האומנם?

שיטת המשפט המערבית מאפשרת לא אחת דיכוי של קבוצות מוחלשות ומודרות בחסותה. כך לדוגמה פסק הדין של בית המשפט העליון של ארצות הברית, בעניין דרד סקוט, משנת 1857, קבע כי עבד "כושי" הוא רכוש בעליו. עד לסוף המאה ה-19 ראתה שיטת המשפט באישה - קניין הגבר, ואינוס אישה בידי זר נתפש כפשע כלפי "בעלה", בזמן שהוא עצמו היה רשאי, בחסות אותה שיטת משפט, לאונסה.

אין צורך לילך רחוק - שיטת המשפט הישראלית מכשירה באופן יומיומי את הכיבוש הישראלי בגדה. אשפוז כפוי הוא חוקי במרבית מדינות המערב, הגם שהוא סותר באופן בוטה את עקרונות היסוד של השיטה: הזכות לאוטונומיה אישית, לכבוד ולחירות, ואיסור שלילת חירות בעילות עמומות.

העניין מסתבך כאשר השיח המשפטי מאפשר הכרה רשמית בזכויות של קבוצות מוחלשות, אך מסכלה הלכה למעשה: מקינון המחישה כיצד שוויון פורמלי וזכויות יסוד מהוות חרב פיפיות לנשים, כאשר אלו אינם מאפשרים הכרה בהטרדה מינית, דורשים מנשים להידמות לגברים כתנאי מקדמי לשוויון, ומאפשרים אלימות כלפי נשים ב-ד' אמות הבית, במסגרת "הזכות לפרטיות".

אך גם כששיטת המשפט מכירה בהיבט המהותי של הזכות (כיום מוכרת אפליה סמויה ועקיפה חרף מראית עין של שוויון "פורמלי"), המשוכות בדרך לצדק קשות לצליחה: עו"ד יובל אלבשן הצביע, בספרו "זרים משפט", על אי-נגישותן של אוכלוסיות מוחלשות למערכת המשפט, בשל מחסומים כלכליים, והקושי של אנשים מוחלשים לתרגם את העוול שנעשה כלפיהם לעילה משפטית: כשההכרה מתרחשת באיחור, מחסום ההתיישנות עומד לרועץ.

גם אם מחסומי הסף נצלחו, לא קלה דרכם של נפגעי עוולות מקבוצות מוחלשות: הגם שתכליתו של הליך נזיקי היא כינון צדק מתקן בין צד חלש (התובע) לצד חזק (הנתבע), לעיתים האגרסיביות המובנית בתוך השיטה האדברסרית, המעודדת כל צד להקצין עמדותיו תוך הכפשת הצד השני, ואשר כרוכה בפרקטיקה האכזרית של חקירה נגדית שיכולה להיות משפילה וקשה, מרתיעה נפגעי עוולות לפנות לשיטת המשפט מלכתחילה. שלא לדבר על כך שהתבנית המשפטית הפורמלית של "נזק" ו"אדם סביר", מקשה על ה"אחר" להביא את סיפורו הצודק בפני בית המשפט.

מאבקה של מוכתר מאי, לבקש צדק בתוך שיטת משפט אשר נטועה בתוך יחסי הכוח, הוא גם מאבקם היומיומי של משפטנים לשינוי חברתי, המנסים באופן יומיומי לאתר מנגנונים יצירתיים לשינוי שיטת המשפט במסגרת כלליה היא. הקונפליקט המובנה מוביל לא אחת לפתרונות משפטיים חדשנים, המבוססים על מוסדות משפטיים ישנים, ותביעות נזיקין של מסורבות גט או קורבנות אלימות מינית, הן רק דוגמה אחת.

במקרים אחרים תוצאה משפטית הסותרת באופן בוטה את ערכי היסוד של השיטה, מעוררת שינוי חברתי רדיקלי: קביעת בית המשפט העליון של ארה"ב בעניין דרד סקוט היוותה את אחד הגורמים לפרוץ מלחמת האזרחים.