המשימה: להתאושש מהמהפכה

לפני כ-20 שנה, לאחר שהכנסת קיבלה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוכרזה אצלנו "מהפכה חוקתית". למעשה התנהל בבית המשפט העליון תהליך מהפכני, שהיה קשור רק בחלקו לחקיקה זו. נמחקה מערכת שלמה של דינים שנחשבו בעבר מושכלות ראשונים, ואת מקומם תפסו כללים חדשים.

הדרישה לזכות עמידה בבג"ץ - בוטלה. את מקומה תפס הרעיון שהכל שפיט, ומלוא כל הארץ משפט. העילה של חוסר סבירות הוצבה במרכז הבמה כשהיא מאיימת לבלוע את כל העילות האחרות לביקורת שיפוטית. בעקבות התפתחויות אלה נתונה כל החלטה של הכנסת, של הממשלה ושל שאר מוסדות השלטון, לרבות כל מינוי בשירות הציבורי, לערעור בפני בג"ץ.

מהפכה זו שיבשה את תפקודן של כל מערכות השלטון, לרבות בג"ץ עצמו. ההתפתחות האחרת, החמורה ביותר מבחינתו של בית המשפט העליון, היא כפירה בלגיטימיות של פעולתו במסגרת המהפכה שהציבה אותו מעל הכנסת והממשלה.

בעיית הלגיטימיות

הבעיה המרכזית שיהא על נשיא בית המשפט העליון להתמודד עימה היא בעיית הלגיטימיות של פעולתו ואובדן הסמכות המוסרית הקשורה בכך. כל מערכת אנושית עשויה לטעות. טעות כשלעצמה איננה פוגמת בלגיטימיות של הטועה. אם למשל בית משפט מרשיע אדם על סמך עדות שגויה, הרי זו טעות, אך היא בתחום הלגיטימיות. אך אם בית המשפט שולח אדם למאסר בשל עבירה שעונשה
המוגדר בחוק הוא קנס בלבד, הרי הוא חורג מתחום הלגיטימיות. המנגנונים לתיקון טעויות הם בעלי תחולה מוגבלת, ולא תמיד ניתן לתקן טעות, אפילו זו הגוררת חריגה מתחום הלגיטימיות. אבל
מערכת שתפעל בדרך החורגת מתחום הלגיטימיות, כפי שהיא נתפסת בעיני חלקים נרחבים בציבור, תתערער ותיפגע

למרבה הצער התעוררה שאלה של לגיטימיות לגבי שורה של החלטות בג"ץ, וזאת מצד אישים שאין לחשוד בהם באיבה כלשהי כלפיו. בשנת 2000 התפרסם ראיון בהארץ עם נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) משה לנדוי, שאמר בין השאר: "בית המשפט נכנס לתוך... ביצה טובענית של דעות ואמונות פוליטיות והדבר הזה מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט... בית המשפט... לוקח על עצמו להכריע בעניינים של אמונות ודעות אשר המקום להכריע בהם הוא בכנסת...".

הנשיא לנדוי השווה את שופטי העליון לשלטון החכמים שהציע בשעתו אפלטון, והוסיף: "לעתים נדמה לי שרוב השופטים בבית המשפט העליון מעמידים את עצמם בערך במצב כזה של שלטון
חכמים... השופטים מקבלים על עצמם תפקיד שהם לא מסוגלים למלא... הם הוכשרו לשפוט, לא לשלוט. אבל מעבר לכך יש פה כרסום ברעיון של הפרלמנט כריבון.

יש פה הצבה של בית המשפט מעל לפרלמנט". משמעותם של דברים קשים אלה היא שבית המשפט חורג מתחום הלגיטימיות שלו. לנדוי איננו בודד בביקורתו. השופט ריצ'רד פוזנר, בביקורת על
ספרו של ברק, דיבר על "פיראטיות משפטית". כאשר מוניתי לתפקיד שר המשפטים נוכחתי לדעת שדעות נוסח אלה של השופט לנדוי רווחות בין רבים מחברי הכנסת. למעשה נדהמתי מעוצמת ההתנגדות, שלא לומר העוינות, כלפי בית המשפט העליון. רק לאחרונה פורסם מאמר של יו"ר הכנסת ראובן ריבלין, שכותרתו "פרי הבאושים של המהפכה החוקתית" מדברת בעד עצמה.. במאמר עצמו נאמר ש"ברק הבטיח מהפכה... גם קיים. בימיו צעדה המערכת המשפטית בישראל לשיטת התערבות ושפיטות נרחבת ועמוקה... ללא דיון חוקתי הולם... נזנח התהליך המאופק וההדרגתי, לטובת יצירה ומהפכה... הוחלט לשבור את הכלים שהיו שלובים...".

לנושא הלגיטימיות אתייחס בהקשרים הבאים:

• ביטול חוקי הכנסת מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

• ביטול חוקי הכנסת מכוח חוקי יסוד שאינם "משוריינים".

• הפסיקה כי חוות דעת היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה.

• הפסיקה כי הממשלה איננה זכאית לייצוג משפטי, והיא תלויה בחסדו של היועץ המשפטי.

• הכל שפיט, וכל החלטה שלטונית ניתנת לבחינה על בסיס "מתחם הסבירות".

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו חוק "משוריין" ולא נקבע בו כי הוא ניתן לשינוי רק ברוב מיוחד. החוק התקבל ברוב של 32 חברי כנסת נגד 21 ונמנע אחד. מרבית חברי הכנסת, 66 במספר,
לא באו כלל להצבעה. הם בוודאי לא הבינו שמדובר במהפכה.

עם זאת, סעיף 8 לחוק היסוד מורה ש"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל...". הפירוש של בית המשפט כי הסעיף מקנה לו סמכות לבטל חוק הפוגע
בזכויות שפורטו בחוק היסוד הוא אפשרי, אם כי לא הכרחי. לפיכך הוא נמצא בתחום הלגיטימיות. ואולם כאשר מרחיבים את תחולת החוק באמצעות פרשנות יצירתית, ומחליטים למשל שכבוד האדם
כולל זכות לחיי משפחה אף על-פי שזכות זו לא נכללה בחוק במתכוון, חורגים מגבולות הלגיטימיות; וכאשר מתרגמים זכות זו, שלא נכללה בחוק, לזכות השיבה הפלשתינית באמצעות נישואים, מצרפים לכך סיכון למדינת ישראל בדרך החורגת מזו שהע-
לתה בדעתה הכנסת.

בעניין זה לא רק רצוי שבית המשפט יבחן את עמדתו מחדש, אלא מוטב שיימנע מכל ניסיון להיאבק במי שמנסה להסדיר את הנושא. במילים אחרות, דווקא לבית המשפט יש אינטרס ממדרגה ראשונה שהכנסת תסדיר את הנושא, ותעשה זאת בדרך מתונה שתאפשר לתקן משגים של בית המשפט. הצעת "חוק ההתגברות" שהעליתי, ולפיה ניתן
יהיה להחיות חוק שביטל בית המשפט ברוב של 61 חברי כנסת, משרתת לדעתי לא רק את המדינה אלא בראש ובראשונה את בית המשפט העליון, שכן היא מעניקה לגיטימציה לסמכות שנטל לעצמו.

החייאת חוק כזו איננה פשוטה. אין כמעט חוקים בכנסת העוברים ברוב של 61 קולות, נוכח המבנה הקואליציוני של הממשלה והמחלוקות הפנימיות בתוכה, והקושי יגבר אם פסק דין של בית המשפט העליון קבע שאין מקום לחקיקה כזו. דרישה לרוב של 70 היא להערכתי לא רק חסרת סיכוי בכנסת, אלא בלתי רצויה גם לבית המשפט העליון; היא תהפוך את תהליך ההחייאה לבלתי אפשרי לחלוטין. התוצאה תהיה הענקת כוח מופרז לבית המשפט, והענקת כוח כזו רק תמשיך ותפגע במעמדו המוסרי. מוטב לו רוב יותר צנוע, שיאפשר לו לטעון "אם טעיתי, יש בידכם לשנות".

לנשיא בית המשפט העליון יש בעניין זה תפקיד משמעותי. אם יובן שאין הוא מנהל לובי להגדלת סמכויות בית המשפט, ואיננו מגייס מקהלה מתוזמרת של שופטים בדימוס שיקימו קול זעקה, יש סיכוי
שמעמדו של בית המשפט יחזור בהדרגה למה שהיה בימים טובים יותר. הכלל הנוסף שהומצא בבית המשפט העליון, דומני שלעת עתה באמרות אגב בלבד, הוא שכל חוקי היסוד, אף אם אינם משוריינים ואף אם אין בהם איסור על חקיקה נוגדת, הינם בדרגה נורמטיבית
גבוהה יותר מחוקים רגילים, ולפיכך חוק רגיל הסותר הוראה כלשהי בחוק יסוד הינו בטל.

לאמצאה זו אין שמץ לגיטימיות, והיא מנוגדת לפסיקה שניתנה בעבר. בזמן שנחקקו חוקי יסוד אלה איש לא העלה על הדעת שבכוחם לגבור על חוקים רגילים שיחוקקו במועד מאוחר יותר. יתר על כן, העובדה שנקבע "שריון" לגבי הוראות אחדות בחוקי יסוד אלה מלמדת שהיה ברור כי לכל יתר ההוראות באותם חוקים אין כל עדיפות על פני חקיקה רגילה. הפיכת חוקי יסוד אלה באופן רטרואקטיבי, על-ידי בית המשפט העליון, לחוקים המהווים בסיס לביטול חקיקה של הכנסת הינה בגדר מהלך שאין לו שמץ לגיטימיות.

קבוצת כללים נוספת שאין לה שמץ לגיטימיות נוגעת ליועץ המשפטי. ועדת המשפטנים בראשות נשיא בית המשפט העליון שמעון אגרנט קבעה בשעתה שהיועץ המשפטי עצמאי בהחלטתו בדבר העמדה
לדין, אבל חוות דעתו איננה מחייבת את הממשלה. אולם בעתירה שהוגשה לבג"ץ נגד כהונתו של סגן השר פנחסי מש"ס קבע השופט ברק כי חוות דעתו

של היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה באומרו: "השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדוח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא הפכה לחלק מהמשפט הנוהג בישראל" (בג"ץ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות, פ"ד מז) 5 (441) 1993). הדברים מעוררים תמיהה: כיצד נוצרה פתאום מסורת "חוקתית" זו? לעצם העניין הם שגויים. ועדת המשפטנים בראשות הנשיא אגרנט קבעה ההפך, כי הממשלה יכולה שלא לקבל את עמדת היועץ המשפטי.

ממילא ברור שהעמדה כי חוות דעת היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה לא הפכה לחלק ממסורת משפטית כלשהי, ולא הייתה חלק מהמשפט הנוהג בישראל. ראוי להוסיף שגם ועדת שמגר, שבחנה את מעמד היועץ המשפטי, חזרה על עמדתה של ועדת אגרנט וקבעה כי חוות דעתו של היועץ המשפטי איננה מחייבת את הממשלה. כל זה לא הועיל. גם לאחר שהתברר שלהלכה שקבע ברק אין כל בסיס באסמכתה שהתבסס עליה, חזר בית המשפט העליון על ההלכה כי חוות הדעת של היועץ המשפטי מחייבת את הממשלה.

לכך הצטרף הכלל שראש הממשלה אינו זכאי לייצוג ואינו זכאי לכך שפרקליט יטען את טענותיו. במקום זאת נקבע הכלל המדהים שהיועץ המשפטי יכול לטעון, כביכול בשמו של ראש הממשלה, טענות הפוכות לעמדת ראש הממשלה. כך נשלל מראש הממשלה רבין יומו בבית המשפט, וזאת בבית המשפט הטוען להגנה על זכויות אדם ועל צדק טבעי.

על פרשה זו אמר השופט (בדימוס) חיים כהן: "מקום שהממשלה או אחד משריה לא קיבלו עצתו של היועץ המשפטי - אפילו בשאלה משפטית, ומכל שכן בשאלה שמשפטיותה שנויה במחלוקת... אין היועץ המשפטי יכול - ואין זה יאה לו - לסתום להם את הפה ולכוף עליהם את דעתו הר כגיגית" (חיים כהן, "כשרותם של משרתי ציבור", משפט וממשל ב-265, 285-286) 1994). הכללים הללו בדבר תוקפה המחייב כביכול של חוות דעת היועץ המשפטי והיעדר זכות לממשלה ליומה בבית המשפט הם חסרי כל בסיס ומנוגדים לעקרונות יסוד. כללים תמוהים אלה סייעו להחלפת שלטון המשפט בשלטון המשפטנים, ויש להם חלק נכבד בתהליך המשפטיזציה של המדינה, בערעור יכולת המשילות של הממשלה ובערעור האמון בבית המשפט עצמו. בקביעת כללים אלה חרג לדעתי בית המשפט מהתחום הלגיטימי של פעולתו, וככל שבית המשפט תחת שרביטו של הנשיא החדש יפעל כדי לשחרר את המדינה מהם, כן ייטב.

טיפול בנושאים שאינם שפיטים חורג אף הוא מתחום הלגיטימיות, והשימוש בעילה של חוסר סבירות לגבי החלטות הממשלה והכנסת גרר את בית המשפט לתחומן של רשויות אחרות. שינוי מגמה בעניין זה ישפר את תפקוד כל המערכות, ויבטל נקודות חיכוך מרכזיות ביניהן.

לצאת מהזירה הפוליטית

נשיא בית המשפט העליון, כמוהו כיתר השופטים, איננו צריך להתראיין בעיתון, להופיע באמצעי התקשורת, לנהל לובי בכנסת, למתוח ביקורת על פוליטיקאים או לנסות להתמודד איתם במישור הציבורי או הפוליטי. נדרשת דוגמה אישית של התנהגות שיפוטית כזו, שהיינו עדים לה בימיו של שמגר ושל כל הנשיאים שקדמו לו. שופט אומר דברו בפסקי דין, וגם בהם עליו להתייחס לגופו של עניין ולא להפליג למחוזות רחוקים או לנסות באמצעותם לחוקק הלכות שאין להן קשר הדוק לרציו של נושא ההתדיינות.

פרוצדורה ופסיקת הוצאות בבג"ץ בעבר נהגה בבג"ץ פרוצדורה שבה עם הגשת עתירה היה מחליט בית המשפט אם יש לה מקום לכאורה. אם כן - הוצא צו על תנאי; אם לאו - העתירה הייתה נדחית, וזה היה סוף פסוק. בשלב מסוים התפתח נוהל שבו עוד לפני הוצאת צו על תנאי פונה בית המשפט לצד השני, כרגיל לפרקליטות, ומבקש
התייחסות. נוהל זה גורם לכך שידיעה בעיתון, המבקרת איש ציבור או רשות שלטונית, די בה לאפשר פנייה לבג"ץ. כדברי השופט חשין, "על דרך ההפלגה נאמר, שכיום נוטל אדם לידיו עיתון... עד שעינו צדה ידיעה פלונית, ומשמצא מה שמצא קורא הוא אל
חבריו: קומו ונעלה ציון - אל בית המשפט העליון.

אומר ועושה" (בג"ץ 4481/91 ברגיל נ' ממשלת ישראל פ"ד מז) 4 (210) (1993). כעת נדרשת תגובה. הפרקליטות והאישים המעורבים בעתירה נדרשים להכין תצהיר המפרט את כל שהיה. השלב הבא הוא דיון בבג"ץ, אף על-פי שלא ניתן כלל צו על תנאי. כך הופכת ידיעה בעיתון לנו שא להתדיינות הכרוכה בהוצאות כבדות, גוזלת את זמנו של בית המשפט ואת זמנם של המשיבים, ומסרבלת את כל הליכי השלטון. אני תוהה מדי פעם מדוע בכלל נדרשת במקרה כזה עתירה לבג"ץ; אם השופטים קוראים בעצמם את אותו עיתון, מדוע
שלא ידרשו תגובה מהמדינה ללא עתירה כלשהי?

ראוי להפסיק את הפרוצדורה הזאת. עתירה צריכה להיבחן קודם כל בידי בית המשפט. אם אין בה ממש, יש לדחותה מבלי לבקש תגובה כלשהי. לא פחות חשובה היא בעיית ההוצאות. בעתירות ציבוריות נמנע בית המשפט העליון מהטלת הוצאות, גם כאשר אין יסוד לעתירה, ומטבע הדברים מחייב הדבר את הצד השני בהשקעת משאבים יקרים. אומנם היו מקרים אחדים שבהם נפסקו הוצאות לעותרים, למשל בעתירה נגד מתן פרס ישראל לשמעון מזרחי (בג"ץ 2324/11 גיל נ' שר החינוך; השופטים גרוניס, ארבל ומלצר). ואולם אלה
יוצאים מן הכלל.

רק לאחרונה הוגשה עתירה כוללנית שבה התבקש בג"ץ לחייב את היועץ המשפטי לממשלה ואת הפרקליט הצבאי הראשי לנמק מדוע לא יורו על קיום חקירה פלילית בשל הרג אזרחים והרס בתים ורכוש אזרחי ברצועת עזה, במבצעים שונים שנמשכו יותר מ-24 יום ובמהלכם התרחשו אירועים רבים. העתירה נדחתה, רק לאחר שבא כוח המדינה התייצב לדיון. אלא שהעותרת לא חויבה בהוצאות. בלשון בית המשפט (הנשיאה ביניש): "מפני חשיבות המטריה שבה עוסקת העתירה, לא ראינו ליתן צו להוצאות" )בג"ץ 3292/07 עדאלה -
המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה).

הרושם הוא שבית המשפט אסיר תודה לעותר על עצם העובדה שניתנה לו הזדמנות לדון בעניין. אולם בית המשפט איננו צריך להיות להוט לשפוט (ולהתלונן אחר כך על העומס) או לעודד עתירות.
משפט פלילי בג"ץ מפקח על היועץ המשפטי. זהו פיקוח חד-כיווני. ברובם המכריע של המקרים קובל העותר על כך שפלוני לא הועמד לדין או שנעשה עימו הסדר טיעון מקל. בג"ץ מעולם לא הורה ליועץ המשפטי להימנע מהעמדה לדין. הפיקוח הוא אפוא תביע-
תי. אלא שבג"ץ איננו צריך להעמיד את עצמו בראש התביעה או ליצור לעצמו תדמית תביעתית.

במקום זאת נדרשת גישה המדגישה את הגינות ההליך הפלילי. לשם כך יש מקום לפיקוח מקיף (במידה רבה במסגרת ערעורים פליליים), שלמרבה הצער לא הופעל מספיק. יש מקום לעשות זאת, למשל, באמצעות הפעלת ההגנה מן הצדק כאשר חקירה והחלטה בתיק נמשכות עד אין קץ; כאשר רשויות האכיפה מדליפות חומר לתקשורת או
משתמשות בה כדי לתקוף נאשמים או להשפילם; כאשר ההליך הפלילי מופעל תוך הפליית הנאשם, או כאשר אין מעבירים לו חומר הדרוש להגנתו; וכאשר מצרפים לעבירה עיקרית שורה ארוכה של עבירות
קלות שספק אם היו מצדיקות כתב אישום, אך צירופן לעבירה חמורה יותר לא רק יוצר לנאשם רושם שלילי, אלא גם מכביד על ניהול ההגנה ומעמיס שלא לצורך על בית המשפט.

הערה לעניין מינוי שופטים

להערכתי, המאבק המתנהל זה שנים אחדות סביב מינוי שופטים הוא פרי המהפכה המשפטית. מהפכה זו גררה את בית המשפט לתחומים פוליטיים ולמעורבות בהחלטות שהינן בתחום הממשלה והכנסת.
כך באופן טבעי גבר העניין של הפוליטיקאים במינוי השופטים ובהשקפת עולמם. כאשר בית המשפט יצמצם את פעילותו בנושאים החורגים מתחומו, יקהה גם המאבק על מינוי שופטים.