פסק הדין מעלה במקביל שאלות קשות: האם זכתה אילנה דיין, מלכתחילה, ליחס אוהד בבית המשפט העליון, כפי שכבר ניכר עוד קודם לדיון וגם בעיצומו?; האם העובדה שמדובר בקצין דרוזי, סרן ר', נעדר פנים, התובע את יקירת כלי התקשורת ורבים משופטי ישראל, סייעה בידה לזכות בערעור?; האם ההלכה הפסוקה החדשה שיצרו השופטים הנ"ל - "אמת לשעתה", אינה מכשירה בפועל פרסומים פוגעניים המהווים "אמת למחצה"? האם הלכה חדשה זו אינה מאיינת את חובתו של עיתונאי להימנע מכל חריגה מחוק איסור לשון הרע, ולהקפיד על פרסום "אמת לאמיתה"? ועוד: האם רשאי בית המשפט ללהטט עד כדי-כך שניתן הכשר לפרסום החוטא לאמת העובדתית, ומציג טענות שהן בבחינת עלילת דם חמורה נגד קצין נועז - כאילו נתן ידו להריגת ילדים וזקנים, באופן מכוון?

השאלות הנ"ל מוצגות מחמת זאת שמסקנתם של כל אחד מהשופטים - שקיבלו את הערעור ודחו את התביעה נגד אילנה דיין, אינה עולה בקנה אחד עם האמת העובדתית, כפי שהם עצמם קבעו בפסק הדין ופירטו באופן נרחב. התוצאה אליה הובילו שלושת השופטים - מתן הכשר בדיעבד לחילול שמו של הקצין הדרוזי, באמתלה שדיין פרסמה "אמת לשעתה", אינה יכולה להתקבל, גם אם יציגו השופטים פלפולים משפטיים בני 1,000 עמודים.

בכל הכבוד, שופטים אמורים להוקיע פרסום כזבים ולחתור לאמת, שהיא: "אמת לאמיתה". אמת היא אמת, ואין בלתה. אין מקום ליתן הכשר ולפטור מאחריות עיתונאים-שרלטנים המכזבים בלא גבולות, שאם לא כן - לוקים השופטים עצמם בפרסום "אמת למחצה".

השאלות הנ"ל מוצגות גם נוכח זאת שהשופטים חרגו לטעמי מהפסיקה הנכונה שהשתרשה בישראל: משעה שהוכח פרסום לשון הרע במרכיבים רבים מהפרסום - שלושת השופטים קבעו שאילנה דיין הוציאה לשון הרע נגד סרן ר' - קל וחומר כאשר מדובר בתוכנית תחקירים בעלת-שם, ומחמת זאת שאין מדובר ב"זוטי דברים", אין לפטור מאחריות את אותם גורמים שהביאו לפרסום. הדרך להקל עימם, מטעמים של עניין ציבורי מיוחד ו/או מטעמים ערכיים אחרים [חופש הביטוי וכו' וכו'...], היא על-דרך של חיובם בתשלום פיצוי נמוך יחסית, לניזוק. כך נהגו השופטים (בגין שידור קדימונים כוזבים) בפסק הדין נגד הנתבעת האחרת באותה תביעה - היא חברת טלעד, במסגרתה שודרה כתבתה של אילנה דיין; וכך נכון היה לעשות גם כלפי אילנה דיין, אישית.

חלק ניכר מכלי התקשורת שעסקו בכיסוי/דיווח על פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון, עשו זאת באופן מגמתי תוך טשטוש העובדות והקביעות החמורות ואף תוך הצגה מטעה בדבר המשמעות האמיתית של פסק הדין. קריאת פסק הדין מלמדת שהשופטים שקיבלו את ערעורה של אילנה דיין לא נמנעו ממתיחת ביקורת ומפירוט כזביה נגד סרן ר' ונגד חיילים אחרים. על-אף זאת, אילנה דיין הוצגה בתקשורת כגיבורה וכמי שהאשמותיה שהוצאו בכתבה נגד סרן ר' הוכחו כדבעי, וכאילו מלכתחילה היא פעלה באופן מקצועי ולגיטימי. לא בכדי נהגו כך כלי התקשורת:

א) אחריות כלי התקשורת – אילנה דיין אינה לבד בפרשה עגומה זו. צרתה היא צרת רבים, שכן: לכתבתה הכוזבת המהווה לדידי עלילת דם נגד סרן ר' קדמו כתבות וידיעות מצד עיתונאים וכלי תקשורת רבים, ששפכו את דמו של סרן ר'. מחמת זאת, מתנדבים כלי התקשורת לטהרה, שכן טיהורה הוא טיהורם כביכול;

ב) הגנת כלי התקשורת - פסק הדין טוב לכלי התקשורת. לכן נעשה מאמץ לצורבו בתודעת הציבור. פסק הדין קובע הלכה חדשה – "אמת לשעתה", הנותנת מעתה ואילך הגנה טובה יותר לכלי תקשורת ולעיתונאים מופקרים במקרה של תביעות נגדם. הגנה זו מצמצמת את הסיכונים הכספיים אליהם חשופים כלי התקשורת, וזאת למרות שנוכח חופש הביזוי ההולך ומתעצם היה מקום דווקא להחמיר עם כלי תקשורת.

מעתה יוכלו עיתונאים רבים יותר לפרסם כזבים ולאחר מכן לטעון: זה מה שהיה ידוע באותה עת; זה הרושם שנוצר בזמנו ודובר בפי-כל; וחובתנו המוסרית והעיתונאית הייתה לפרסם זאת.

ג) מי ייהנה מהגנה? - פסק הדין מקים בידי שופטי ישראל עוצמה רבה וחופש תמרון בעייתי, תוך חריגה ניכרת מהוראות חוק איסור לשון הרע ומכוונת המחוקק. החוק קובע לנתבע הגנות - אם יוכיח לפחות אחד משני ראשים: "אמת דיברתי" ו/או "הגנת תום לב". עתה ממציא בית המשפט הגנה שלישית: "אמת לשעתה", שאותה הוא משייך ל"הגנת תום לב".

בפסק הדין קבע השופט פוגלמן מגבלות - אימתי תינתן הגנה זו. אך נקל לשער איזו סכנה הוא פותח: שופטים יוכלו לחלץ מעתה, בקלות יתרה, עיתונאים המקורבים לצמרת המשפטית המוכרים כ"ידידי בית המשפט" [כבר כשהוגש ערעורה של אילנה דיין לבית המשפט העליון נרמז שוב ושוב כי היא תהנה מיחס מיוחד, כפי שאכן אירע...]; וישללו הגנה זו מעיתונאים אחרים, כמו הח"מ, שמתחו ביקורת נוקבת ו/או חשפו מעשים בלתי כשרים מצד שופטים רבים כדוגמת דורית ביניש ועדנה ארבל.

הסכנה גדולה ואמיתית, שכן היא יוצרת תשתית לשימוש מניפולטיבי ולגיטימי כביכול - מצד שופטים שאינם מקפידים לקיים את הוראות החוק - בכל הפטנטים החדשים של בית המשפט העליון. "אמת לשעתה" הוא רק אחד מהם.

במהלך המשפט טענה אילנה דיין כי היא לא פרסמה לשון הרע נגד ר' בפרט, ואף לא נגד החיילים ששירתו תחתיו ביחידתו. מרבית טענותיה נדחו. עם זאת, ובאשר לסרן ר', קבעו השופטים כי עומדת לה הגנת תום לב. ובמילים פשוטות: נפסק כי דיין אומנם פרסמה שקרים, אך בתום לב, ולכן אין לה אחריות לכך. שלושת השופטים קבעו כי דיין העלתה בבית המשפט המחוזי טענות רבות שהופרכו, וכי בשורה התחתונה אכן היא הוציאה לשון הרע נגד ר' ואחרים [לאותם אחרים נשוב בהמשך...]. שניים מהשופטים פירטו זאת בהרחבה.

השופט ריבלין קבע:

א) למרות שהכחישה, הכתבה עסקה בסרן ר' - דיין טענה במהלך הדיונים כי הכתבה לא עסקה בסרן ר', אלא בצה"ל. השופט ריבלין דוחה טענה זו וקובע:

• 
  "האם יש בכתבה משום לשון הרע על סרן ר'? ראשית, מסכים אני עם הקביעה כי הכתבה עסקה גם בסרן ר' – לפחות בחלקה – ולא רק בשאלות העקרוניות העולות מן האירוע. אמנם, מהכתבה עולות גם שאלות רחבות יותר, הנוגעות להשפעת הלחימה בתנאי לחץ ובסביבת אזורי מגורים על ערכי הלחימה של צה"ל ועל התנהלות חייליו. שאלות אלה תופסות חלק ניכר בכתבה ונראה כי הן גם שהניעו את יצירתה. עם זאת, אין בכך כדי לשלול את העובדה כי הכתבה דנה גם בסרן ר' עצמו. סרן ר' הוא הדמות היחידה המוזכרת במפורש. התנהגותו ואופיו מוצגים בכתבה באריכות. מכל מקום, הצופה הסביר מקבל בהחלט בכתבה מסרים הנוגעים לסרן ר' ולא רק לצה"ל או לחייליו באופן כללי".
  

ב) דיין פרסמה לשון הרע נגד סרן ר' – השופט ריבלין קובע כי הכתבה כוללת סדרה של קטעים המציגים את סרן ר' באור שלילי המהווה לשון הרע. "מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא לפיה מציגה הכתבה את סרן ר', במובנים אחדים, באור שלילי", כותב ריבלין ומוסיף:

• 
  "התמונה המתקבלת מצפייה בכתבה היא כי סרן ר' יצא לקרב חדור לחימה, על-אף שהבין בשלב זה או אחר – או שהיה עליו להבין – כי מולו עומדת נערה צעירה. הוא הוצג כמי שהגיע לוודא את הריגתה של הילדה. בסוף האירוע דירבן סרן ר' את חייליו לירות "בכל מה שזז במרחב", לרבות בילדים ובפעוטות. הרושם העשוי להתקבל מן הכתבה הוא כי סרן ר' זלזל בחיי אדם. גרסתו בתחקיר הצבאי נראית מבולבלת. הכתבה מעלה את האפשרות כי חייליו של סרן ר' הרגישו לחץ לשקר להגנתו בתחקירים. התחקיר הצבאי אשר ניקה אותו מאשמה הוצג כפגום. דברים אלה עלולים היו להשפיל את סרן ר', כלשון החוק, לעשותו מטרה לשנאה ולבזותו".
  

ג) "הכתבה כוללת לשון הרע" - דיין הציגה בפני בית המשפט סדרה של עדויות/התבטאויות שהיו בידיה נגד סרן ר', אותם נמנעה מלפרסם. לשיטתה, די בכך כדי להוכיח כי היא פעלה בתום לב, ופרסמה רק מידע שהייתה בטוחה מנכונותו. השופט ריבלין קובע, באשר לזאת:

• 
  "בנסיבות אלה ניתן וצריך להתחשב בשלב בחינת ההגנות מפני אחריות בגין הפרסום ובקביעת גובה הנזק, אולם בהן אין כדי לשנות את המסקנה כי הכתבה כוללת לשון הרע – לאמור דברים העשויים לבזות את סרן ר'. די בדברים שפורסמו כדי שהרושם המתקבל מצפייה בכתבה בכללותה יהא שלילי, באופן שיש בו כדי לבזות או להשפיל את סרן ר' בעיני הבריות כלשון החוק. זאת, כאמור, מבלי שנצטרך לבחון את אמיתותם של הדברים".
  

ד) לשון הרע גם נגד החיילים - אילנה דיין חטאה גם כלפי החיילים, אותם הציגה כמי שחגגו לאחר "וידוא הריגה". הוכח במהלך המשפט כי החיילים חגגו במסיבה שאין לה קשר כלל וכלל לאירוע. השופט ריבלין קובע:

• 
  "אכן, הצגת המסיבה בפלוגה, אשר מופיעה במקרה על אותה קלטת שנמסרה לדיין והכוללת את האירוע נשוא ענייננו – ואשר מסתבר כיום כי אין שום קשר בינה ובינו – היא סרת טעם, אם לומר את המעט. אולם בהקשר שבו היא הוצגה – אין בה כדי לבזות או להשפיל את סרן ר', אלא – לכל היותר – מציגה היא באור רע את חייליו".
  

ה) לא הבעת דעה - כמנהגם של עיתונאים בלתי אחראים, ניסתה אילנה דיין להסתתר ולזכות בהגנה הניתנת במקרה של העת דעה. "גם אם באמירות מסוימות בכתבה יש משום ביטוי ערכי לסיטואציה, הרי חלקן אינן מוצגות כהבעת דעה ועשויות להיראות כהצגת עובדות", כותב ריבלין ומוסיף:

• 
  "אפילו שמה של התוכנית, 'עובדה', יחד עם המוניטין שלה כתוכנית תחקירים רצינית, מצביעים על עיקר כוונתה לחשוף את העובדות ולא להציג דעות אישיות. על כן, כך נראה, כי מרבית האמירות בכתבה אינן מתאימות לחסות תחת סעיף סעיף 15 (4) או (5)".
  

ו)

השופט יצחק עמית הצטרף לעמדתו של השופט ריבלין. הוא קבע כי אילנה דיין הוציאה לשון הרע, אך היא זכאית להגנת תום לב בשל זאת שפרסמה "אמת לשעתה". בנוסף קובע עמית, כי כתבתה של דיין מוציאה לשון הרע בשל זאת שהיא כוללת "שתי טעויות עריכה בולטות" (ציטוט):

• האחת – החיילים הנחזים כיורים במנוחה בכלים כבדים לא צולמו בשעת האירוע, והמסר העולה מהתמונות הוא של חבורת חיילים נינוחים המתבדחים בינם לבין עצמם בעודם ממטירים אש תופת לעבר ילדה קטנה. זאת, בעוד שמדובר בצילומי ירי שגרתי, ככל הנראה לפתיחת ציר, ללא כל קשר לאירוע מושא הכתבה. עם זאת, יש לזכור כי הדבר לא נעשה בכוונת מכוון במסגרת שיקולי העריכה, ובתוכנית ששודרה בשבוע שלאחר שידור הכתבה, הובהר כי מדובר בטעות.

• השניה – אי-אזכור העובדה שהחיילים החוגגים בסוף הכתבה צולמו ללא קשר לאירוע. צילומים אלה מלווים בקולה של אילנה דיין המסביר כי "התמונות האלה מופיעות מיד אחרי אירוע הירי על הקלטת שצילמו חיילי המוצב. משהו בפלוגה המסייעת של גדוד שקד התחיל להשתבש מזמן". בתמונות נחזים חיילים עולצים ושמחים, והצופה הסביר יכול לקשר בין האירוע לבין התהוללות החיילים בפלוגה "שמשהו בה השתבש מזמן". הטענה לפיה לא נאמר במפורש כי התמונות צולמו לאחר האירוע טוב הייתה משלא הועלתה, באשר הצופה הסביר נדרש לאוזן מאוד רגישה ומעודנת כדי להבין שמדובר בצילומים המופיעים בקלטת לאחר הירי, אך אין לצילומים כל קשר לאירוע.

השופט עמית בוחן בפסק דינו את שאלת אחריותה של אילנה דיין לפרסום הקדימון (לגביו חויבה טלעד בלשון הרע ובפיצוי בסך 100 אלף ש"ח). התביעה עצמה בעניין הקדימון הופנתה נגד טלעד לבדה. כותב על כך השופט עמית (ציטוט):

• 
  הוטרדתי בשאלה אם אין לראות את הקדימון כחלק בלתי נפרד מהכתבה. יש מקום לדעה כי הצופה הסביר, אשר "נטחן" שוב ושוב בקדימון הדרמטי המלווה בקולה הסמכותי-פסקני-נחרץ של אילנה דיין, מגיע לצפות בכתבה כשדעתו כבר מקובעת לגבי הדברים שהוא עומד לראות. מנגד, ניתן לטעון כי הצופה הסביר, לאחר שנים בהן נתמלאה כרסו בקדימונים דרמטיים ש"לא סיפקו את הסחורה", מקבל את המסר בקדימון עם יותר מקב חומטין.
  

השופט עמית מגיע בסופו של דבר למסקנה, כי אילנה דיין זכאית להגנת תום לב, בשל זאת שפרסמה "אמת לשעתה", בימים שהתביעה הצבאית עצמה החזיקה באותה "אמת" ואף הגישה כתב אישום נגד סרן ר' (ממנו זוכה וטוהר). עם זאת, השופט עמית קובע כי אילנה דיין לא פעלה הגינות כלפי סרן ר', כשחרצה את דינו, בשידור, בעיצומו של ההליך המשפטי. כותב השופט:

• 
  הכתבה צלחה אפוא את דיני לשון הרע, אך דומני כי בהיבט של אתיקה עיתונאית, מערכת "עובדה" לא עמדה בחובת ההגינות.
  

בית המשפט דחה אומנם את התביעה נגד אילנה דיין, אך לא טיהר אותה מהמעשים החמורים שיוחסו לה. אחרי הכל, שקרים הם שקרים הם שקרים:

א) טענתו של סרן ר', לפיה אילנה דיין פרסמה כזבים נגדו, הוכחה בשתי הערכאות. בערכאה הראשונה חוייבה דיין על-ידי השופט נועם סולברג בלשון הרע ובפיצוי כספי; בערעור בפני בית המשפט העליון העליון, שבו עסקינן כאן, ביטל את פסק הדין בהעניקו לה הגנת תום לב ("אמת לשעתה"), אך חזר על הקביעות לפיהן הפרסום על סרן ר' לקה באי-אמת במרכיבים רבים;

ב) שתי הערכאות פסקו: אילנה דיין הוציאה לשון הרע נגד החיילים במוצב גירית, בכך שהציגה אותם כמי שחגגו את הריגתה של הילדה הפלשתינית. דיין נקטה בדרך של פבריקציה בנסותה להעצים את הסיפור, וגרמה להצגתם של אותם חיילים כערלי לב. טוב יעשו אותם חיילים אם יעמדו על מיצוי הדין עימה בנקודה זו;

ג) פסק הדין עלול בסופו של דבר לפגוע בציבור בכללותו, כולל בעיתונאים ובכלי התקשורת. השופטים הנ"ל התכוונו ליצור איזונים ברוח התקופה ולשדרג את הזכות לחופש ביטוי, אך בהחלטתם הם עלולים דווקא ליתן הכשר לחופש ביזוי. החלטתם ליתן לאילנה דיין פטור מאחריות ללשון הרע - על-אף הכזבים הרבים ששידרה (עם או בלי כוונה), במקום להעניק לה הקלות בנימוק שפעלה בתום לב - אם סברו כך - עלולה לפגוע באינטרס הציבורי;

ד) בניגוד לרושם העולה הן מהדיווחים והן מפסק הדין, אילנה דיין לא ביצעה תחקיר מקורי ובלעדי, אלא "מיחזרה" חומרים שחלק ניכר מהם פורסמו קודם לכן בכלי תקשורת אחרים. חלק ניכר מאותם חומרים פוגעניים הוזרמו מתוך כוונת זדון מצד יריביו של סרן ר' ביחידתו;

ה) השופטים התעלמו בפסק הדין, לחלוטין, מכך שהכתבה שודרה בשידור חוזר כשנה לאחר השידור הראשון ולאחר שהעד המרכזי נגד סרן ר' כבר חזר בו מעדותו. עורכי הדין של ר' פנו לאילנה דיין בדרישה להימנע משידור נוסף, אך הכתבה שודרה בכל זאת בשידור חוזר. מאליו מובן כי לא ניתן היה לייחס לדיין, בשלב השידור החוזר, תום לב ו/או "אמת לשעתה". נהפוך הוא: השידור החוזר הוכיח כי דיין דבקה בכזביה ואינה נרתעת מלעוול שוב ושוב נגד סרן ר';

ו) בית המשפט לא נתן דעתו לסוגיה שלהלן: כיצד עולה בקנה אחד הגנת תום לב, שעה שה"תחקיר" של אילנה דיין שכלל כזבים רבים פורסם שוב ושוב, הן בקדימונים והן לאחר מכן, בימים בהם נדון עניינו של סרן ר' בקרב תביעה ובית הדין הצבאי? דיין עשתה שימוש באותם חומרים שחלק מהם היו בידי התביעה הצבאית, כדי להאשים ולחרוץ את דינו של סרן ר'. דיין הוסיפה האשמות חמורות משלה, וכדי להעצים את הסיפור התקשורתי היא ייחסה לסרן ר' אמירות/פקודות ופעולות אותן לא ביצע כלל וכלל. האין בכך משום ניסיון להשפיע באופן בלתי הוגן על הליך משפטי? האין מדובר בעבירת סוביודיצה? האם בעצם הימנעותם מלעסוק בכך, בחרו השופטים להתייחס לסעיף זה בחוק כאל "אות מתה"?

השאלות הנ"ל יוותרו פתוחות, אלא אם תוגש לבית המשפט בקשה לדיון חוזר; ואם יאות נשיא בית המשפט הנכנס, השופט אשר גרוניס, להתיר דיון חוזר בהרכב מורחב.