ביום 4.11.01 הודיע השופט עודד אל-יגון על שפסל עצמו מלדון בכתב האישום שהוגש כנגד אביגדור קהלני, בגין מעשים בלתי חוקיים לכאורה של קהלני בפרשת נמרודי. מטבע הדברים, עם הינתן ההחלטה, פרסמו אמצעי התקשורת את דבר התפטרותו של אל-יגון, והנימוקים האישיים שהעלה - לרבות ביקורתו המתובלת שנגעה גם לברווזים וטווסים.
ואולם, נוכח הדרמה הנוגעת להתפטרותו, לא ניתן כלל ביטוי לדברים המהותיים שכתב אל-יגון על מערכת בית המשפט בכלל, ועל בית המשפט העליון בפרט - אליו כיוון. וליתר דיוק: לדברים שכתב בגנות האקטיביזם השיפוטי שמנהיג הנשיא אהרן ברק. תמצית הדברים: אל לו לבית המשפט לבוא בנעלי המחוקק; אין זה ראוי, שבית המשפט לפלוש, ברגל גסה, "לחצרה של שכנתנו המכובדת - הרשות המחוקקת".
השופט אל-יגון מתעמת למעשה במישרין עם התביעה - עם פרקליטת המדינה עדנה ארבל, שזכתה בערעור שיזמה במשפט קהלני. המדינה, הוא מציין, ביססה את בקשתה לפסול את הכרעת הדין על נימוק עקרוני, והוא: "לטענת המדינה, פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על נורמות התנהגות בלתי ראויות ובלתי מתקבלות על הדעת במדינה מתוקנת". ובזאת בדיוק כופר אל-יגון - בזכותה של התביעה/המדינה, ובזכותה ובסמכותה של ערכאת הערעור (בית המשפט המחוזי, שקיבל את הערעור שהגישה ארבל) לקבוע נורמות במדינת ישראל, במקום המחוקק.
נושא זה שנוי במחלוקת ציבורית חריפה, ורק במקרים בודדים ביותר מעז שופט - הנודע כמוביל לפחות נוכח העצמאות שהוא מפגין, לומר את דבריו ברבים, ובעצם "להרים ראש" כנגד האקטיביזם השיפוטי אותו מוביל הנשיא אהרן ברק.
נביא כאן את נימוקיו המרכזיים של אל-יגון, המדברים בעדם (ציטוט):
עם כל הכבוד, השקפתי בנושא זה שונה בתכלית.
באשר לרצון להעלות את הנורמות הציבוריות: אני אמון על השיטה הישנה המבוססת על הכלל האומר שהחוק התקף הוא המחייב ולא החוק הרצוי. מה גם שלא כל מה שרצוי לאחד יהיה בהכרח רצוי ומקובל גם על הזולת.
אנו עוסקים כאן במשפט פלילי, ויש לתת לחוקים המטילים אחריות פלילית פרשנות מצמצמת ומקלה.
סעיף 34כא לחוק העונשין קובע כך: "ניתן דין לפירושים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". גישה זו של המחוקק היא הנכונה בעיניי, והיא זו שמייצגת את הנורמות התקפות, ולא פחות מזה - גם הראויות.
על-פי תפיסתי, במדינה כשלנו, שבה שורר משטר של דמוקרטיה פרלמנטרית, אמורות נורמות ההתנהגות של הפרט או של הכלל להיקבע על-ידי המחוקק, ולא על-ידי הרשותה מבצעת או על-ידי זרוע מזרועותיה, ועם כל הכבוד, גם לא על-ידי הרשות השופטת. בית המשפט אמור לפרש את רצון המחוקק, אך לא לבוא במקומו, ובוודאי שלא במסגרת של הדין הפלילי. קביעת נורמות התנהגות מחייבות בדרך של פרשנות מרחיבה לחקיקה הקיימת היא בעניי מעשה בלתי רצוי ובלתי נכון.
בית המשפט המבקש לקבוע נורמות ערכיות של התנהגות הרצויה במקומו של המחוקק, דומה בעיני לתקשורת המבקשת לייצר חדשות במקום להסתפק בדיווח עליהן, וזה כידוע דבר שלא יעלה כלל על הדעת במקומותינו...
קביעת נורמות ערכיות על-ידי בית המשפט במסגרת של הליך פלילי, היא לעניות דעתי אקטיביזם שיפוטי שאינו במקומו. זו תהיה פלישה ברגל גסה לחצרה של שכנתנו המכובדת - הרשות המחוקקת. נשיא בית המשפט לשעבר - כב' השופט משה לנדוי, אמר בהקשר זה דברים ברורים ומפורשים במאמרו "אקטיביזם שיפוטי" (הרשות השופטת, גליון 28, אוקטובר 1998), בהם מתח ביקורת על אקטיביזם שיפוטי של בית המשפט העליון, על אחת כמה וכמה שערכאות נמוכות יותר חייבות לנהוג זהירות יתירה בעניין רגיש זה.
ניסיון של גורם זר, היינו של מי שאינו המחוקק, לקבוע נורמות התנהגות מחייבות, הוא מעשה מסוכן ולא רצוי, שעלול להוביל למצב של חוסר בהירות וחוסר יציבות משפטית.
עם כל הכבוד, אינני נמנה עם אלה הסבורים שעצם הגשת כתב האישום מהווה ראייה חותכם לאשמתו של הנאשם. חזקת החפות אינה מילה ריקה מתוכן, והיא ממשיכה להיות תקיפה גם בשלב שלאחר הגשת כתב האישום.
מתן אפשרות לתביעה להוכיח את אשמתו של הנאשם על-ידי אילוצו להעיד אינו מקובל עלי. אומנם נכון ששופטי ערכאת הערעור נתנו לראיות התביעה משקל שונה לכאורה מזה שניתן להן על-ידי, ואין חולק על כך שדעתם היא הקובעת. עם זאת, כאשר ראייתי את פני הדברים היא כל כך שונה, וכיוון שחשוב בעיניי להיות שלם עם עצמי, איני רואה ברירה אלא לפסול את עצמי מלדון.
לא מיותר לציין, כי גם אני איני חולק על כך, כי כאשר אמור הנאשם להשיב לאשמה - הכל פתוח, וקיימת אפשרות שמה שלא הושג על-ידי התביעה בשלב של הבאת ראיותיה, יושג על-ידיה בעת שתינתן לה הזדמנות לחקור את הנאשם. אך זה בדיוק המצב שביקשתי למנוע, שכן יש כאן לעניות דעתי העברה דה-פקטו של נטל הראיה מן התביעה אל כתפי הנאשם, והפיכתה של זכות השתיקה לאות מתה.
הכלל בדבר חזרת החפות, והכלל שבמשפט פלילי יש לפרש את החוקים על דרך הצמצום הם הנורמות העליונות בעיניי, ולהן העדיפות הברורה והמוחלטת כאשר הן מתנגשות עם נורמות חשובות אחרות, כגון נורמת ההתנהגות הרצוייה של הציבור בעיני אדם זה או אחר.
גם הנורמה החשובה מאוד של חובת בית המשפט לברר ולגלות את האמת, היא משנית בחשיבותה בעת שהיא עומדת מול העיקרון הנורמטיבי של שמירת זכויותיו הבסיסיות של הנאשם. מעשה של דבר יום ביומו הוא שבית המשפט מוותר במודע על ברור האמת כדי שלא לפגוע בזכויות הנאשם.
[...]
אגב: גם הנורמה של אי-התערבות בנושאים שהם בסמכותו של המחוקק היא נורמה חשובה ביותר.
אודה ואתוודה: כשופט היושב בדין, איני רווח נחת ממצב שבו עלי לבחור בין שתי דרכים סלולות המובילות לכיוונים מנוגדים, שאחת מהן נסללה על-ידי מצפוני, וחברתה על-ידי המחוקק, על כך נאמר: אוי לי מיצרי ואוי לי מיוצרי. אך הפתרון הקיים בשיטת המשפט שלנו הוא ברור וחד משמעי לדעתי. השופט נבחר לתפקידו כדי לקיים את החוקים ולא כדי להמציאם, ולגבי השאלה מהו המצב החוקי הרצוי (להבדיל מן המצוי) - אין דעתו של הבכיר שבשופטים בעלת משקל גדול יותר ולו כזית, ממשקל דעתו של אחרון האזרחים.
דבריו של השופט אל-יגון אינם מצומצמים רק למשפט קהלני. אחרי הכל, משפט זה, ובכלל - פרשת נמרודי, אינם חזות הכל. ובכל זאת: השאלה העומדת עתה על הפרק היא, האם נוכח תפיסתו האמיצה והשונה, יוכל השופט אל-יגון (יליד 1940) להחזיק מעמד במערכת המשפט עוד 7 שנים עד מועד הפרישה הרשמי.
הערות על נצח יהודה ומינוי ראש אמ"ן, ולקח מאיר עיניים ממשה רבינו
