פרטי האירוע
העותרת היא חברה אשר פרסמה מכרז להקמת בית אבות חדש.
העותרת לא התחייבה לקבל את ההצעה הזולה ביותר. המשיבים 1 ו- 2 למרות שעמדו בקריטריונים לא קיבלו את המכרז, ולעומת זאת משיבה 3 אשר לא עמדה בקריטריונים בוצע איתה מו"מ בנפרד, היא שינתה את הצעתה, וכך היא קיבלה את המכרז. המשיבות 1 ו- 2 ערערו וזכו לפיצוים עקב נזקים במו"מ בלבד.
הדיון הנוסף בוחן את הדין החל על מכרזים של גופים שאינם שלטוניים או ציבוריים ובעיקר את השאלה, אם מוטלת על בעל מכרז פרטי חובה לנהוג בשוויון בין כל משתתפי המכרז ואם חובה כזאת נובעת מחובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי).
טענת העותרת
ההלכה שנקבעה היא בסתירה להלכות הקיימות בכל הנוגע להבחנה בין העקרונות החלים על מכרז ציבורי ופרטי ובין מכרז חובה ומכרז מרצון - אין להטיל על גוף פרטי העורך מכרז את החובות המוטלות על רשות ציבורית, ובענייננו - את החובה לנהוג בשוויון.
החלטת בית משפט
הנשיא שמגר - חיובו של גוף פרטי לערוך מכרז עלול להוות פגיעה בעקרון של חופש ההתקשרות. לעומת זאת חיובו לנהוג בשוויון במסגרתו של מכרז, אשר אותו בחר לערוך מרצונו ומיוזמתו אינה פוגע בעקרון הנ"ל.
בהעדר התניה במכרז כגון: רמת המועמד, ניסיונו האישי וכו', מצטיירת תמונה של בחירה עניינית בין מתחרים שווים לפי טיב ההצעה, וסטייה ממנה, ללא אזהרה והתניה מראש חסרה את תום הלב הנדרש.
התנאה גורפת על עצם החובה לנהוג בתום לב תהיה בטלה.
יש נסיבות, בהן נסוגה החובה לנהוג בשוויון מפני זכות ההתנאה של הנוגעים בדבר. בנסיבות כאלה, אשר עליהן הצדדים יכולים להתנות, החובה לנהוג בשוויון היא דיספוזטיבית, ותום הלב מתבטא בהתנאה גלויה ולאו דווקא ביישום של עקרון השוויון.
לסיכום העניין דעת השופט היא כי גוף פרטי, העורך מכרז שאינו מסויג בתנאיו בנקודות הרלוונטיות, חלה עליו החובה לנהוג בשוויון בין המשתתפים.
השופט אלון - הכלל הגדול במערכת משפטנו ותפיסתנו הכלכלית חברתית הוא, שמן הסתם הצדדים רשאים ומבקשים להתחרות ביניהם, ללא הגבלה של שוויוניות, ואם ירצו לשלול זאת, הרשות נתונה בידם להתנות על כך. מדוע אפוא נעשה זאת במקומם, מבלי שנתבקשנו לכך ?.
הכנסת חובת שוויון למסגרת עקרון תום הלב, כאילו חוסר שוויון נוגד הוא את תום הלב, יש בה משום מילוי תוכן למושג תום הלב שהמחוקק מעולם לא העלה על דעתו ושאין למצוא לו הצדקה משפטית ומוסרית.
לא זו בלבד, שתום הלב במשפט הציבורי ותום הלב במשפט הפרטי אינם זהים, אלא אף כללי המשחק במכרזים פרטיים אינם אותם כללי המשחק שבמכרזים הציבוריים.
השופט ברק - דעתו כדעת הנשיא שמגר, עם ההיענות להזמנתו של בעל המכרז נכרת חוזה בין בעל המכרז לבין המשתתפים, באשר לתנאים אשר במסגרתם תטופל העסקה וייעשה קיבול. זהו חוזה "נספח".
לא רק שאין כל תניה מפורשת המאפשרת הפלייה, אלא שמתוך נסיבות התנהגות הצדדים ניתן ללמוד על צפיותיהם שלהם שינהגו בהם שוויון. כל מו"מ עם אחד המציעים אחרי פתיחת ההצעות עלול להפר אותו שוויון גמור.
המנהל מו"מ בדרך של מכרז, חייב לקיים את המכרז בדרך של שוויון. הנני סבור כי במסגרת הליכי המכרז יש לגזור מחובת תום הלב את חובת השוויון. כל משתתף במכרז מצפה לשוויון הזדמנויות.
בניגוד לשופט אלון טוען ברק, כי חופש ההתקשרות אינו חופש מוחלט. ככול זכות יסוד חוקתית, זהו חופש יחסי. יש לאזן אותו כנגד חופשים אחרים וכנגד אינטרסים אחרים הראויים להגנה.
השופט לוין - לדעת לוין לא קיימת זהות (הדגש הוא על זהות) בין תום לב לבין שוויון. במקרה שלפנינו המזמין לא נהג שלא בתום לב, כאשר לא ניהל מו"מ עם המשיבות 1 ו- 2 במקביל למו"מ שניהל עם רסקו.
השופט מלץ - הכנסת עקרון השוויון אל המכרז הפרטי היא פגיעה בלתי נחוצה בעקרון חופש ההתקשרות.
תחרות הוגנת אינה בהכרח תחרות שוויונית, והצדדים למכרז פרטי אינם מצפים להפעלתו של עקרון זה.
תוצאה: ברק ושמגר בדעת מיעוט, הערעור נדחה ופס"ד של בית המשפט המחוזי מוחזר.
[ערך: שגיא בנתאי]
