בפתח הדברים אומר באופן גלוי וברור, כי אני מתנגד באופן נחרץ לדברים שאמרו ח"כ מיקי זוהר בעניינו של היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, ואני לא מסכים בשום אופן לדרך ולסגנון. ועדיין, זוהר נוהג להתבטא בעיקר מהבטן.

מערכת אכיפת חוק בדמוקרטיה איתנה כמו ישראל צריכה לדעת לסבול, להכיל, להבליג, לאפשר: "בבחינת הזכות לחופש הביטוי, נקודת המוצא במשפטנו היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, 'מכוסה' על-ידי ההגנה החוקתית. אכן, חופש הביטוי, כזכות חוקתית, משתרע על כל ביטוי. 'ביטוי' בהקשר זה הוא כל פעילות המבקשת להעביר מסר או מובן. הוא משתרע על ביטוי פוליטי, ספרותי או מסחרי... לעניין היקפו של חופש הביטוי, אין בודקים אם הביטוי הוא אמת או שקר; אין בודקים את תוכנו; אין בודקים את תוצאותיו... אכן, יש לנקוט בגישה מרחיבה בפרשנות היקף ההשתרעות של הזכות החוקתית לחופש הביטוי, שלא תחייב בחינה תוכנית ושיפוט ערכי של הביטוי הספציפי. הטוטליות של חופש הביטוי מתחייבת מאופיו וממהותו" (בג"ץ 5432/03).

מצד שני, חופש הביטוי אינו עקרון יחיד וככזה הוא אינו יכול להפוך לחופש השיסוי. "גישה מרחיבה זו להיקפו של חופש הביטוי הולמת במיוחד את המשפט הישראלי, שבו ההגנה על חופש הביטוי, כמו על כל שאר זכויות היסוד, אינה מוחלטת. הפרשנות המרחיבה לחופש הביטוי אינה מכריעה באיזון בינו לבין זכויות ואינטרסים אחרים, אלא אך מאפשרת איזון כזה, כך שהדיון מתמקד במידת ההגנה הניתנת לזכות" (שם).

זאת ועוד: חשוב לזכור, כי הדין הפלילי הוא דין שיורי אשר חוסה תחת המשטר החוקתי, ועל כן יש לעשות בו שימוש כפוף לתנאי פסקת ההגבלה. "אחד מהשיקולים שיש להביא בחשבון בשאלה האם לפתוח בהליך פלילי, הוא הפגיעה בזכויות חוקתיות המתלווה להעמדתו של אדם לדין פלילי, ולכן - כמצוות עקרון המידתיות - יש לבחון האם קיים אמצעי אחר, אפקטיבי ויעיל, אשר יש בו להגשים את מלוא המטרות הראויות המבוקשות, והוא פוגע במידה פחותה יותר בזכויות החוקתיות" (בג"ץ 88/10).

תפקיד היועץ המשפטי לממשלה, לנוכח עוצמתו וכוחו, מחייב במקביל גם איפוק והכלה בשים לב לעובדה, כי ה"לקוח" שלו הוא בסופו של יום פוליטיקאים. אמת, לא צריך לקבל את הסגנון והדרך של חלק מהפוליטיקאים בישראל, אבל באופן כללי פוליטיקה היא עבודה "מלוכלכת". במצב דברים זה, יש לאפשר מרחב תמרון וביטוי לכל השחקנים הפוליטיים, אשר כל אחד מבטא את הנרטיב אותו הוא מייצג.

בעניינו של זוהר, הפרקליטות הורתה על חקירה פלילית דווקא ועוד בחשד לביצוע עבירת סחיטה באיומים, שהיא עבירת פשע חמורה במיוחד: "המאיים על אדם בכתב, בעל-פה או בהתנהגות, בפגיעה שלא כדין בגופו או בגוף אדם אחר, בחירותם, ברכושם, בפרנסתם, בשמם הטוב או בצנעת הפרט שלהם, או מאיים על אדם לפרסם או להימנע מפרסם דבר הנוגע לו או לאדם אחר, או מטיל אימה על אדם בדרך אחרת, הכל כדי להניע את האדם לעשות מעשה או להימנע ממעשה שהוא רשאי לעשותו, דינו - מאסר שבע שנים" (סעיף 428 לחוק העונשין).

דומה שהייתה זו החלטה שגויה. ראשית, לא פותחים בחקירה פלילית במקום שניתן להעריך במידה סבירה מראש, כי הדבר לא יבשיל להעמדה לדין, ובטח שלא בכדי להעביר מסר או להרגיע ציבור כזה ואחר. הדעת נותנת וחזקה שכך גם נעשה, כי ההחלטה לפתוח בחקירה פלילית במקרה זה לקחה בחשבון ושקללה את המשך ההליך הפלילי, קרי: האם צריך וניתן להעמיד לדין את זוהר.

המצע העובדתי והמשפטי מובילים למסקנה, כי הדבר אינו אפשרי. ראשית, אין די ראיות לכאורה - האם זוהר אכן התכוון לאיים על מנדלבליט, ברמה הפלילית של הדברים. שנית, קיימת עבירת איומים שהיא קלה יותר וייתכן שזו מבטאת יותר במדויק את האופן ה"בריוני" והלא-מושכל של האירוע.

שלישית, אם באמת ובתמים רשויות החוק חששו שבידי זוהר יש פרסומים נוספים, מדוע לא ביצעו חיפוש בכדי לנסות לאתר אותם? מצב זה עשוי לייצר עננה על רצינות החשש. ניתן להמשילו למצב שחוששים שמישהו מחזיק ברשותו אמצעי לא חוקי, ובמקום להפתיעו בניסיון לתפוס את אותו אמצעי - מזמינים אותו לחקירה ושואלים אותו בנימוס האם הוא מחזיק אמצעי שכזה.

רביעית, וזה העיקר: קיים מנגנון חלופי, מידתי ונכון יותר לטפל במקרה - כללי האתיקה החלים על חברי כנסת. המקרה הנדון - בשים לב לתגובתו של זוהר לאחר שנדרש להגיב על שאמר - הצדיק נקיטה בהליך משמעתי. ההחלטה לחקור את זוהר בלא שיוגש בהמשך כתב אישום, תזיק יותר מאשר, תועיל ומוטב היה לעשות שימוש בהליך האתי.