בפסק דינו בעניין בע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נגד טרנסבטון בע"מ ואח' (וערעורים שכנגד) (ניתן ביום 22.7.03, להלן - "פרשת אשרז") מצא עצמו בית המשפט העליון, ולא לראשונה, חסר אונים וחסר יכולת לפסוק לנפגע מהפרת זכויות היוצרים שלו בתוכנת מחשב, פיצויים של ממש. שוב נדרש בית המשפט להיזקק לדין אנכרוניסטי שאינו מספק את הפתרון הראוי לפיצוי הניזוק מחד ולהרתעת המפר ומפרים פוטנציאליים מאידך.
בפסק הדין שניתן על-ידי שופטת בית המשפט העליון (בדימוס) טובה שטרסברג כהן, מצא בית המשפט כי הופרו זכויות היוצרים של אשרז (היא התובעת והמערערת) בתוכנה פיננסית פרי פיתוחה. מתיאור נסיבות העניין ולאור ממצאי בית המשפט, נסיבות ההפרה במקרה שנדון חמורות: בין אשרז לבין חלק מהצדדים המפרים התקיימו קשרים עסקיים קודמים, המפרים פעלו בחוסר תום לב, וחלקם היו עובדיה של אשרז בעבר שקשריהם עימה נותקו, המשיבים חברו יחד בעצה אחת כדי למנוע מאשרז את המשך קבלת תמלוגים עבור זכויות היוצרים שלה בתוכנה הפיננסית.
והנה למרות ממצאים חמורים לכל הדעות, מסתכם הפיצוי שנפסק לאשרז בסך של 20,000 ש"ח! הכיצד?
בהתאם לסעיף 3א לפקודת זכות יוצרים משנת 1929 מי שזכות היוצרים שלו הופרה, ולא הוכיח את נזקו, זכאי לפיצוי סטטוטורי. לפי הסעיף רשאי בית המשפט לפסוק לתובע, בגין כל הפרה של זכות יוצרים, סכום שלא יפחת מ-10,000 ש"ח ולא יעלה על 20,000 ש"ח.
מאחר שהמפתח לפסיקת פיצוי סטטוטורי הוא "כל הפרה" נשאלת השאלה "מהי הפרה?" האם העתקתה של תוכנת מחשב והפצת עותקים ממנה היא הפרה אחת - שכן הועתקה יצירה מוגנת אחת, או שמא מספר ההפרות הן כמספר העותקים המפרים שנעשו?
השאלה מהי "כל הפרה" של זכות יוצרים לעניין סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים נדונה במספר פסקי דין (ר' ע"א 592/88 שגיא ואח' נגד עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל ואח' פ"ד מ"ו(2) 254) ונקבע (ובית המשפט בפרשת אשרז מאשר פרשנות זו) כי המונח "הפרה אחת" נסב על הפרה של זכות יוצרים אחת, ביצירה מוגנת אחת. קרי, אין משמעות, לצורך קביעת הפיצוי הסטטוטורי, למספר האקטים המפרים. כדי לסבר את האוזן, משמעות הדבר היא כי אם א' העתיק תוכנה והפיץ אותה לעשרה אנשים, הפיצוי הסטטוטורי שניתן להטיל עליו יהא זהה לזה הצפוי ל-ב' שהעתיק תוכנה והפיץ מיליון עותקים מפרים למשתמשים.
אמנם, בית המשפט העליון קובע כי אין לשלול מצב בו מידת ההטרוגניות של ההפרות תהיה כה רבה ומהותית עד כי תהיה הצדקה לראות בכל פעילות מפרה "הפרה" עצמאית לעניין ובכך השאיר, מרווח מסוים לפרשנות לצורך הקביעה מהו "אקט מפר" ומהי "זכות מופרת".
יחד עם זאת החלטת בית המשפט בפרשת אשרז לפיה אין לראות בהעתקת כל אחד מהמודולים של התוכנה הפרה עצמאית מלמדת כי מרווח הפרשנות - צר. "מודול" של תוכנה הנו רצף של הוראות, בשפת התכנות הרלוונטית, הממלא פונקציה מוגדרת מתוך כלל הפונקציות שממלאת התוכנה. ההכרעה בדבר מידת המודולריות של תוכנה, קרי, היכולת לפצלה למקטעי תוכנה נפרדים ומידת העצמאות של כל מודול ומודול היא שאלה שבמומחיות ובעובדה.
תוכנת אשרז כללה מספר מודולים אשר את חלקם ניתן היה לרכוש בנפרד לאחר שכבר הותקן אצל הלקוח המודול של הנהלת החשבונות הבסיסית. בית המשפט קבע כי מאחר שאין אפשרות לתפעל את המודולים השונים של התוכנה באופן עצמאי לחלוטין וללא המודול של הנהלת החשבונות הבסיסית, אין לראות בכל מודול יצירה עצמאית ואין בהעתקת כל מודול, הפרה נפרדת וזאת למרות שהוכח כי לעיתים נמכרו רישיונות שימוש נפרדים למודולים.
חשוב לציין, כי בית המשפט העליון קבע כי כעיקרון ניתן להעניק למודול הגנה נפרדת מזו המוענקת לתוכנה וכי אינו נוהג כך במקרה שלפניו לאור ממצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה ובכך הותיר פתח להכרעה אחרת בעתיד.
הנה כי כן, משקבע בית המשפט המחוזי כי הופרה זכות יוצרים ביצירה אחת בלבד, היא התוכנה הפיננסית, מצא בית המשפט את ידיו כבולות על-ידי שיטת קביעת הפיצוי כפי שנקבעה בסעיף 3א' הנ"ל. בית המשפט מביע את מורת רוחו מ"מיטת סדום" זו שיוצר הסעיף וקובע כי הסכום הנמוך גבוה מידי והסכום הגבוה נמוך מדי שכן ההסדר שבסעיף עלול להביא לפיצוי מוגזם במקרה של הפרה של זכויות רבות ומאידך, יביא לפיצוי זעום במקרה של הפרה חמורה של זכות אחת.
בית המשפט מזכיר, לשם ההשוואה, את החוק האמריקני קובע מנגנון של פיצוי סטטוטורי. לפי ההסדר שם (אשר סכומיו עודכנו לעומת הסכומים הנזכרים בפסק הדין), הנפגע זכאי לסכום מינימאלי של 750 דולר ומכסימלי של 30,000 דולר בגין כל הפרה ואולם, אם בית המשפט ימצא כי הייתה הפרה בזדון הוא רשאי לפסוק עד 150,000 דולר ללא הוכחת נזק.
יחד עם זאת, אם המפר מוכיח כי הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת כי מעשיו מהווים הפרה של זכות יוצרים - בית המשפט רשאי להפחית את הפיצוי עד לסך של 200 דולר לכל הפרה. בית המשפט יהיה רשאי לפטור לחלוטין מפיצוי סטטוטורי, כאשר המפר האמין, והיה לו בסיס סביר להאמין, כי מעשיו מהווים "שימוש הוגן" ביצירה המוגנת על-ידי זכויות יוצרים, ובלבד שהמפר מועסק על-ידי מוסד חינוכי ללא כוונת רווח, ספריה ציבורית ועוד כיוצא באלה מוסדות וגורמי שידור ציבוריים המנויים בסעיף.
פרשת אשרז מלמדת, שוב, כי התוספת של סעיף 2א' לפקודת זכות יוצרים ואשר לפיו דינה של תוכנת מחשב כדין יצירה ספרותית אינה יכולה לשמש פתרון הולם לבעיות הסבוכות הקשורות להגנה הראויה על זכויות יוצרים בתוכנת מחשב. תוספת טלאי על טלאי בחקיקה מראשית המאה הקודמת אינה יכולה לשמש תחליף לדבר חקיקה שלם, מותאם להתפתחויות הטכנולוגיות והמשקף השקפת עולם וחשיבה על הדין הראוי כמכלול.
היכולת לשכפל מספר בלתי מוגבל של עותקים של תוכנת מחשב, כאשר לכמות העותקים אין כל השפעה על איכותו של כל עותק, הקלות הרבה שבהפצת עותקי התוכנה לכל רחבי העולם (דרך האינטרנט לדוגמה) והעלויות הנמוכות יחסית הכרוכות בכך - יוצרים פיתוי ותמריץ להפר זכויות. נציין כי בעיה זו מתעוררת לא רק ביחס ליצירות שהמחוקק כלל לא ראה אותן לנגד עיניו בשנת 1929 אלא גם ביחס לאותן יצירות שהמחוקק ביקש במפורש להגן עליהן; כגון יצירות מוסיקליות, יצירות ספרותיות "קלאסיות" וכד' שהרי המחוקק לא חזה אז את שיטות ההפצה וההעתקה הקיימות כיום.
אשר על כן, נדרשים היוצרים להתמודד עם בעיות המתעוררות בשנת 2003 באמצעות כלים מיושנים שנוצרו שנים רבות קודם לכן. כיום, ולפי ההסדר החוקי הקיים, לבעלי הזכויות לא זו בלבד שאין תמריץ לנקוט בהליכים משפטיים להגן על זכויותיהם אלא שהפיצוי החוקי יוצר למעשה תמריץ שלילי (שהרי העלויות הכרוכות בניהול ההליך עולות פי כמה על הפיצוי הסטטוטורי) להגנה על זכויות יוצרים.
________________
כותבת המאמר היא ממשרד עורכי דין בן צבי-קורן.
שירתה הזכה של דלית בת אדם ידעה לשבות לבבות, שירה שהלכה במסלול השיבה המאוחרת, שיבה למחוזות ילדותה, למחוזות הקסם של ימי האתמול
