הראיון עם ד"ר ארנה בן נפתלי נערך בביתה, פנינה מקסימה הנחבאת בין הסמטאות הציוריות של יפו עתיקה, נקודת ציון חובה לתיירים ותלמידי בתי ספר, ולוקיישן חביב במיוחד על צלמי חתונות וצליינים. מחלון הקמין הקמור שבסלון, נשפך ים תיכוני כחול לתוך הבית, דוחף בעדינות משבי רוח ראשונים של סתיו. אלפי הספרים המציצים מכל פינה בבית רומזים רמז ראשון על אישיותו של הבעלים, כרזות פוליטיות בשחור לבן מימי קום המדינה עושות צעד נוסף. מחשב לפ-טופ זעיר במיוחד מונח על שולחן עבודה קטן המשקיף על הפעילות בנמל. מטרים ספורים משם בקו אווירי נמצא הסטודיו המיתולוגי של דן בן אמוץ ז"ל. המוזות, כך נראה, בוחרות מקומות מצוינים לגור בהם.
אהבה היא געגוע
ד"ר ארנה בן נפתלי עומדת בראש אשכול המשפט הבינלאומי ובראש אשכול משפט ותרבות בבית הספר למשפטים במסלול האקדמי של המכללה למנהל. בנוסף, היא מכהנת בתפקיד סגן דיקן לעניינים אקדמיים בבית הספר. הראיון עימה נערך בעקבות הוצאתו לאור של ספרה "משפטים על אהבה", ספר עב כרס ועשיר, הכולל מסות, ראיונות ומאמרים הבוחנים בהקשרים תרבותיים מגוונים את היחס שבין המשפט לבין האהבה. זהו הספר השני בסדרה "משפט, חברה ותרבות" של הפקולטה למשפטים בתל אביב, בהוצאת רמות. את הספר ערכה בן נפתלי ביחד עם פרופסור חנה נוה מאוניברסיטת תל אביב. מאז צאתו לאור, לפני מספר שבועות, צוטט כבר ארבע פעמים בפסקי דין של בית המשפט העליון.
מה היא אהבה בעינייך?
"אהבה בעיני היא תנועה של געגוע".
געגוע למה?
"לרגע אחד של איחוד; של הפסקת תנועת הפרידה שמתחילה עם לידתנו. הספר עצמו לא שואל 'מה זו אהבה' וגם לא 'מה זה משפט'. הוא מתעניין בסוגים של יחסים שמתקיימים בין משפט לבין אהבה, או באופן רחב יותר, בין מה שנתפס כרציונאלי לבין מה שנתפס כאמוציונאלי, בין הלוגוס לבין הארוס. הספר עוסק בנקודות המפגש והחיכוך ביניהם, נקודות שמערערות את עצם החלוקה הבינארית הזו למחוזות קיום נפרדים".
האם אין כשל מובנה בעצם הניסיון לבחון נושא כמו אהבה במשקפיים משפטיות?
"אבל הרי המשפט עוסק באהבה כל הזמן. גם כשהוא עוסק בהעדרה או בקלקול שלה, בוודאי כשהוא מנסה למשטר אותה. וגם לאהבה עצמה יש חוקים, קודים של 'עשה' ו'אל תעשה'. נדמה לי שתסכים איתי שאהבה מפעילה הגנות ומענישה. לאהבה פנים רבות גם בשיח המשפטי עצמו, היא עולה בהקשר דיני המשפחה, החוזים, המשפט הפלילי, וכמובן, יש לדבר גם על הכלכלה של האהבה.
"בספר יש עיסוק בכל הנושאים האלה ובאחרים, מזוויות ראיה שונות כמו פסיכולוגיה, תרבות פופולארית, פילוסופיה, מיתולוגיה, מתודות של יישוב סכסוכים, וספרות. אולי חינכו אותנו שבגיהינום יש רק משפט ובגן-עדן יש רק אהבה, וכולנו נמצאים, כנראה, באיזו תנועה של געגוע לגן-עדן, אבל המצב יותר מסובך. גן העדן והגהנום הם בלתי ניתנים להפרדה. אנחנו חיים בשניהם. זו המציאות".
כיצד חולקה עבודת העריכה בינך לבין פרופ' נוה?
"העבודה נעשתה במשותף, וזה בפני עצמו הפך לסיפור אהבה. שיתוף כזה היה קיים גם עם חברי המערכת, סטודנטים מעולים של הפקולטה למשפטים בתל אביב, שעבדו בניצוחם של שני עורכים-סטודנטים, ג'ניפר שקבטור ונמרוד אביעד. כולם היו שותפים מלאים לכל המהלך, מעצם בחירת הנושא הלא שגרתי, דרך דיונים מהותיים בכל מאמר, במערכת פנימה ועם הכותבים עצמם".
פרופ' שלמה בידרמן וד"ר אורית קמיר הם חלק משורה ארוכה של כותבים בעלי שם המופיעים בספר לצדם של כותבים אנונימיים. כיצד הללו נבחרו?
"נקטנו בשתי דרכים מקבילות - פניה יזומה לחוקרים שהיה לנו יסוד להניח על סמך היכרות עם עבודתם שיהיה להם עניין בנושא ושיהיה, כמובן, מעניין לקרוא אותם. בנוסף הפצנו 'קול קורא' באמצעות דואר אלקטרוני במחלקות המשפטים, מדעי הרוח והחברה, בכל האוניברסיטאות, על-מנת לאתר אנשים שאינם מוכרים אך יש להם משהו מעניין לומר".
עבודה במטה האו"ם בניו-יורק
ד"ר בן נפתלי איננה עורכת דין. עם סיום לימודי המשפטים באוניברסיטת תל אביב פנתה ללימודים מתקדמים בארה"ב, כשהיא מתמחה ב- "law and diplomacy", במסגרת בית ספר אקסקלוסיבי לתארים מתקדמים שהיה מיזם משותף לאוניברסיטאות הווארד ((Harvard וטאפטס ((Tufts עבור קומץ סטודנטים נבחרים מרחבי העולם. עם סיום התואר, פנתה לתואר שני נוסף בהיסטוריה בהרווארד, ומשם לדוקטורט במשפט בינלאומי.
במקביל, לימדה משפט בינלאומי באוניברסיטת ברנדייס. "עם סיום הדוקטורט ביקשתי לעבוד באו"ם, לא כנציגת ישראל, אלא כחברת סגל הארגון", היא נזכרת. "אך באותן שנים, ישראלים לא התקבלו לתפקידים מהותיים. את 'המכסה הישראלית' מילאו בעיקר אנשי מחשבים. התפקיד שהוצע לי נעדר יכולת השפעה מהותית, אז סירבתי. חזרתי לארץ ועבדתי בתפקיד סמנכ"ל לעניינים אקדמיים במסלול האקדמי של המכללה למינהל.
"שלוש שנים אחר כך, ואנחנו כבר בעיצומו של תהליך אוסלו, התקשר אלי איש האו"ם שראיין אותי בשעתו והציע לי תפקיד רציני. כך יצא שבמחצית שנות ה- 90 עבדתי במשך מספר שנים במחלקת כוחות השלום של האו"ם בניו-יורק. עבודה מרתקת. מאז, מעת לעת, אני מועסקת כעובדת או"ם בתפקידים שונים, בעיקר אלה הנוגעים למשפט מנהלי בינלאומי ולמערכת הדין הפנימי של הארגון".
יש קשר בין העיסוק שלך בתחום המשפט הבינלאומי לבין תחום המשפט ותרבות?
"בוודאי. התפיסה התורת-משפטית שלי מזינה את האופן שבו אני מבינה את המשפט הבינלאומי ומנתחת נושאים ספציפיים במסגרתו. כשאני קוראת פסק דין, אני קוראת אותו בשני מישורים: במישור הנורמטיבי, המישור של הדוקתרינה המשפטית, וגם כטקסט תרבותי, במישור של התיאוריה.
"בכל טקסט מישהו מנסה לספר סיפור. הסיפור המשפטי מנסה לשכנע. תפקידי הוא לנתח את הסיפור, להבין אותו, ואת הקווים המרכזיים בעלילה. האם ניתן היה לספר את הסיפור אחרת, ובמה רוצים לשכנע אותי".
תתני דוגמה?
"דוגמא עדכנית היא ההשוואה שניתן לעשות בין חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג לבין בג"צ שלנו בעניין 'חוקיות הגדר', כלשון ירושלים, 'החומה', כלשון האג. כשהטענה המקובלת במקומותינו ל'מצא את ההבדלים' היא, כמובן, שבית הדין בהאג הוא פוליטי. זו כמובן טענה שמי שמעלה אותה חושב, בנושאים אחרים, שבג"צ הוא פוליטי. זו טענת שטות, אבל ניתוח תרבותי של ההבדלים בין הטקסטים יכול להיות מאיר עיניים. בפסק הדין שעסק בחוק פינוי-פיצוי מופיעה המילה 'מתיישבים' למעלה מ- 170 פעם כמדומני. המילה 'מתנחלים' מופיעה אולי פעמיים. למה אין מתנחלים? כי התנחלות אסורה על-פי המשפט הבינלאומי, ואילו לביטוי 'מתיישבים' יש מובן חלוצי, חיובי".
האם יש לעוסקים בענף 'משפט ותרבות' רצון להשפיע על אופן הניתוח המשפטי המתבטא בפסקי הדין של בית המשפט העליון?
"בהחלט. המקצוע שלנו הוא מקצוע של שכנוע. גם השופט רוצה לשכנע בצדקת ההכרעה שלו. קודם כל את הצדדים עצמם, אבל גם את הקהילייה המשפטית, ובמקרים מסוימים את החברה כולה. הוא יודע שכדי לכתוב הכרעה משכנעת הוא צריך גם להתייחס למשמעות ולהשלכות החוץ-משפטיות שלה. השופט יודע שהקוראים היום הם פחות נאיביים, וזו במידה רבה השפעה של המחקר במשפט כתרבות. גם בספר יש לא מעט מאמרים שמנסים להשפיע. במובן מסוים, כולם".
משטר הכיבוש במשפט הבינלאומי
השנה תנחה ד"ר בן נפתלי שני סמינרים. האחד יעסוק בזיקות בין משפט לאהבה, על בסיס ספרה "משפטים של אהבה". השני יעסוק ב"משטר הכיבוש במשפט הבינלאומי", נושא המעסיק אותה במיוחד. מאמר שכתבה בנושא יחד עם ד"ר איל גרוס מאוניברסיטת ת"א ועו"ד קרן מיכאלי, עתיד להתפרסם בכתב העת למשפט בינלאומי של אוניברסיטת ברקלי. במקביל, בימים אלה היא מסיימת את כתיבתו של ספר יסוד שיעסוק במלחמה ושלום בהתאם לדין הבינלאומי, יחד עם עמיתה, ד"ר יובל שני.
"בסמינר העוסק בכיבוש אני מציגה מודל לדיון שמתעניין בשאלה של חוקיות הכיבוש עצמו, בצורת המשטר הזו, בשונה מחוקיות פעולה ספציפית שמתבצעת במסגרתו, כמו סיכול ממוקד או הרס בתים. ככלל", מסבירה בן-נפתלי, "בהתאם לדין הבינלאומי, כיבוש נתפס כעניין של עובדה שיש לה השלכות נורמטיביות. דיני הכיבוש חלים, אך הוא עצמו לא נתפס כעניין נורמטיבי. ובפעמים המעטות שבכלל שואלים אם כיבוש הוא חוקי אם לאו, מתייחסים לחוקיות השימוש הראשוני בכוח, ואז הטענה היא שאם השימוש הראשוני בכוח היה חוקי, למשל, כתוצאה של פעולת הגנה עצמית, אז הכיבוש הוא חוקי".
את מסכימה עם הטיעון הזה?
"לא. אני חושבת שיש אבחנה בין שאלת חוקיות השימוש הראשוני בכוח לשאלת חוקיות של כיבוש שהוא תוצאה של השימוש בכוח. ולכן, יכול להיות מצב שבו השימוש הראשוני בכוח היה בלתי חוקי, כמו למשל, בעירק, אבל לא נובע מכך שהכיבוש עצמו הוא בהכרח בלתי חוקי. בה במידה, יכול להיות מצב שבו השימוש הראשוני בכוח היה חוקי, למשל, ניתן לטעון שישראל פעלה מכוח זכותה להגנה עצמית ב- 1967, אבל לא נובע מכך שהכיבוש היום הוא חוקי".
"חשוב לזכור, כי משטר כיבוש הוא זמני, ולא בלתי מוגבל בזמן, לא indefinite. הואיל ואין כלל האומר שעל כיבוש להסתיים תוך X שנים, נוצרה מן קונסטרוקציה שבלבלה בין 'זמני' ל'בלתי מוגבל בזמן', כאשר מה שצריך לעשות, לדעתי, זה ליצור קונסטרוקציה של זמן סביר. זה רעיון מאד פשוט בעצם, כי המשפט כל הזמן מבנה את הזמן כמשאב מוגבל ובאמת, בלי הבניה כזו של זמן אין למשפט בכלל משמעות".
כלומר?
"תחשוב, למשל, על מעצר מול הערך של חירות - הרי בלי הגבלת זמן לא היה לחירות שום משמעות. הכיבוש הישראלי הוא, אגב, הכיבוש הארוך ביותר בעת המודרנית והשאלה היא אם הוא חורג מזמן סביר. כיבוש שחורג מזמן סביר הוא גם כיבוש שהפך את המצב החריג ל'מצב הנורמלי'. מצב נורמטיבי שבו החריג לכלל הופך לכלל הוא מצב מסוכן, בלתי אפשרי מבחינת שלטון החוק".
כיצד את מעריכה בהקשר זה את תפקודו של היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז?
"בהקשר אכיפת החוק בחברון באופן ספציפי ומניעת הפרתו מצד המתנחלים כלפי תושביה הפלשתינים של העיר, לצערי, איני רואה שוני רב מעמדת היועצים שקדמו לו. היו אליו פניות רבות בנושא מצד האגודה לזכויות האזרח וגופים אחרים, והן אפילו לא נענו. ממילא יש כאן מצב שבשטח אשר בשליטה ישראלית, מיעוט התושבים היהודים נמצא מעל החוק, ומרבית התושבים הפלשתינים נמצאים מחוץ לטווח ההגנה של החוק. אני חושבת שזה מצב בלתי נסבל, וכמשפטנים אנחנו חייבים לבקר אותו על כך ולתבוע ממנו למלא את תפקידו בהקשר זה".
פסיכולוגיה פופוליסטית
מה עמדתך לגבי הטענה כי בית המשפט העליון השתלט על השיח החברתי בישראל?
"זו טענה שמגלמת לפחות שלוש רעות חולות. ראשית, היא אינה נכונה עובדתית. אין השתלטות של בית המשפט העליון על השיח החברתי, אלא דיאלוג. שנית, היא טועה בהבנת תפקידו הראוי וההכרחי של בית משפט בשיטה דמוקרטית. שלישית, היא מטעה, כלומר, לא מעט מהמשמיעים את הטענה, מודעים לכך שהיא אינה נכונה מהותית ועובדתית, אך מעלים אותה מטעמים פוליטיים, כלומר, זו טענה מסיתה ופופוליסטית במובן הרע של המילה".
לשיטת אותם טוענים, בית המשפט העליון הוא 'היפר אקטיבי'. האמנם?
"לא 'היפר-אקטיבי', לא 'פסיבי' ולא 'פאסיב-אגרסיב', אם יורשה לי למצות את הפסיכו-פופוליזם. זה מונח מבית מדרשה של הפסיכולוגיה הפופוליסטית של ערוץ 2. ברור שיש תהליך של משפטיזציה של הפוליטיקה, אך המקור שלו אינו בית משפט 'היפראקטיבי' אלא מערכת פוליטית שנמנעת מקבלת החלטות בנושאים רגישים ומגלגלת אותן לפתחו של בית המשפט. הואיל ומדובר בבית משפט במערכת דמוקרטית, תפקידו לוודא שרצון הרוב, אם יש רוב בעל רצון, לא יבוא על חשבון זכויות המיעוט. את התפקיד הזה הוא עושה, אבל לא תמיד, ובוודאי לא בכל הנושאים וביחס לכל המיעוטים, באופן אקטיבי. בסופו של יום הוא עצמו משרת את תפיסות הצדק הבסיסיות של המערכת הפוליטית במדינה".
אם כל פסק דין ניתן בהתאם לתפיסה ערכית תרבותית של שופט מסוים, האם את לא בעד ייצוג יחסי בבית המשפט העליון?
"איכותו של שיפוט ראוי, כמו של כל כוח הכרעה, אינה בנויה על ספירת גולגולות, אלא על מה שיש בתוכן. נכון שתכופות מה שיש בתוכן הוא תלוי תרבות, במובן שההוויה קובעת את התודעה, אבל הקביעה הזו איננה דטרמיניסטית. כך יוצא שבין שופטים שמגיעים ממקומות שונים, יש מידה רבה של התאמה באופן החשיבה על מערכות הכוח וכללי המשחק, כמו גם מנגנון להבעת חילוקי דעות. אלה דברים שנובעים מתהליך החיברות המקצועי. אבל אם כבר שאלת על ייצוג יחסי, אז אי אפשר שלא לומר, שיש כיום ייצוג יפה לנשים בבית המשפט יחסית למדינות אחרות בעולם".
מה דעתך באמת בנושא המחלוקת בדבר מינויה של פרופ' רות גביזון לעליון?
"אישית, אני לא מסכימה עם תפיסתה את היחסים שבין מדינה יהודית לדמוקרטית, וחולקת על חלק מסעיפי האמנה של המכון הדמוקרטי שהיא היתה שותפה בניסוחה. אבל, ריבוי קולות הוא מצוין וחיוני. בכלל קולות אלה, גם קולה של פרופ' גביזון, משפטנית מבריקה מן השורה הראשונה שבוודאי עומדת באמות המידה הנדרשות מבחינה איכותית".
האם ריבוי עורכי דין הוא תופעה ראויה או לא?
"ככל הידוע לי, היחס בין מספר עורכי הדין לבין האוכלוסיה בישראל הוא הגבוה ביותר בעולם. הואיל וביפן הוא כנראה הכי נמוך בין המדינות המפותחות, שמעתי פעם הצעה שעל כל מכונית יפנית שמיובאת לישראל ייוצא עורך דין ישראלי אחד ליפן. וברצינות, הואיל ולא מדובר בריבוי אנסים או גנבים, אז בתופעה כשלעצמה אין פסול. נדמה לי גם שמבחינה אישית, אם אדם מבקש ללמוד משפטים יש לעודד את האפשרות ולממש את רצונו. אני חושבת שאם 'מלאה כל הארץ משפט', אז די סביר שהיא תתמלא גם במשפטנים. אולי שינוי תנאי שוק העבודה ייטיב בסופו של דבר עם המקצוע".
האם את יכולה להצהיר בלב שלם כי האקדמיה בישראל ממלאת את ייעודה?
"האקדמיה, בכל מדינה, מטרתה לפתח ידע חדש תוך התייחסות לידע הקיים, ולהנחיל אותו. אני חושבת שהאקדמיה הישראלית עושה זאת. במחשבה שנייה הייתי אומרת שבחברה מרובת תרבויות כשלנו, שנמצאת בשלבי עיצוב זהות, יש חשיבות רבה לתפקיד האינטלקטואל, שהוא בעיניי, לבקר את מבני הכוח הקיימים מבחוץ, ולא להיכלל בהם. להציג אלטרנטיבה. כאן אני לא משוכנעת שהעולם האקדמי בישראל עושה זאת די".
מהו הפרויקט הבא שלך?
"יש מהלך שאומר שהמשפט מתעסק באבני היסוד של החיים, ושחובה להבין את מגבלות הכוח של 'האימפריה של המשפט'. אני חושבת, שהכרך 'משפטים על אהבה' צריך להיות חלק ראשון בטרילוגיה. מאוד מעניין אותי לבחון את הנושא של משפט וזמן, ומשפט ומוות. נדמה לי שבאהבה, זמן ומוות - אנו מתייחסים לאבני היסוד של משחק החיים. השאלה איזה תפקידים המשפט ממלא במשחק הזה היא מאוד מעניינת. אז, הנה כפפה נזרקה לחלל האוויר ונראה אם מישהו ירים אותה".
נתניהו היה חייב להתפטר דקה אחת לפני הרצי הלוי ורונן בר 
