שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג, דחה (3.11.20) את רוב ערעורו של רו"ח חן ברדיצ'ב על פסק הדין שקבע את שכר טירחתו כנאמן בהסדר הנושים של חברת הבנייה מלרג. פסק הדין ניתן באפריל אשתקד בידי סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, חגי ברנר, תוך שנקבע בו, כי ברדיצ'ב ניפח בצורה מלאכותית ופיקטיבית פי שבעה את הסכום שהחזיר לנושים, וכי חלק מחישובו אף עמד בניגוד להנחיות מפורשות של בית המשפט (ראו קישור משמאל).

ברדיצ'ב ביקש שכר סופי של 5.7 מיליון שקל. לדבריו, מצבת החובות של החברה - שקרסה בשנת 2010 - עמדה על 133.5 מיליון שקל. הוא טען, כי חילק לנושים 93.6 מיליון שקל: 47.1 מיליון שקל שחולקו בפועל ו-45.8 מיליון שקל בדמות ערבויות ביצוע שהוחזרו כך במקור. אלא שברנר קבע, כי הסכום שצריך לשמש כבסיס לחישוב הוא 13 מיליון שקל בלבד. לדבריו,
ברדיצ'ב אינו זכאי לתשלום על 24 מיליון שקל שהושגו בידי עורכי דין ששכר. שנית קבע ברנר, כי אין מקום להכליל בסכום שקיבלו הנושים את ההחזר של ערבויות ביצוע בסך 45.8 מיליון שקל. לבסוף נקבע, כי שווי מניות מלרג שהעביר ברדיצ'ב לנושים היה 10 מיליון שקל, ולא 14 מיליון שקל כפי שטען ברדיצ'ב.

בערעורו לעליון ויתר ברדיצ'ב על תביעתו לשכר בגין עבודתם של עורכי הדין שהעסיק, והתמקד בעיקר בערבויות הביצוע - אך סולברג דחה את ערעורו בנקודה זו. הוא מזכיר, כי ערבות ביצוע היא התחייבות בנקאית שמוסרת החברה הקבלנית למזמין העבודה, שיוכל לחלט אותה אם לא יהיה מרוצה מאיכות העבודה (והבנק יכול לתבוע את החברה). סולברג קובע, כי החשש שמא הערבות תחולט והחברה תיתבע, אינו יוצר חוב של החברה כלפי הבנק; זהו "חוב שלא בא לעולם". הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בערבות ביצוע ולא בערבות פיננסית, שכן הסיכוי למימושה נמוך יותר.

סולברג ממשיך: "משבאנו לכלל מסקנה, כי החברה אינה חבה לבנק חוב כספי בגובה ערבויות
הביצוע – אין בסיס גם להנחתו השנייה של הנאמן, לפיה השבת הערבויות כמוה כפרעון חוב לבנק. שהרי, אם חוב ממשי – אין כאן; גם פירעון – אין כאן. אכן, סביר להניח כי חשש מסוים קינן בלבו של הבנק עד אשר הושלמו עבודות התשתית, והושבו לידיו ערבויות הביצוע שהעמיד לטובת הפרויקט; ברם, לא די בחשש זה, שממנו ועד לגבייה בפועל ארוכה הדרך, כדי להפוך את החוב המותנה לחוב חלוט, להחשיבו בכלל סך הנשייה המוכחת, ולראות בהשבת הערבות את פרעונו. משנסתרה טענת הנאמן בדבר קיומו של חוב כלפי הבנק ופרעונו, שוב לא ניתן לראות את השבת ערבויות הביצוע כחלוקה בפועל לנושה מובטח".

עוד אומר סולברג, כי מסקנה זו גם עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית ראויה, כדי למנוע עמימות והתדיינויות בנוגע לשכר הטרחה, וכי גם בנסיבות של מלרג אין מקום לראיית השבת הערבויות כתשלום לנושים. הוא גם מעיר, כי חילוט הערבויות היה מרוקן את קופת הכינוס ומונע מברדיצ'ב תשלום כלשהו; העובדה שמנע את חילוטן, כבר העניקה לו שכר משמעותי. "הוא אינו יכול להשתכר על אותה השבה פעמיים – הן בשל חלוקת הכספים בפועל לנושים הרגילים; הן בשל השבת ערבויות הביצוע שאפִשרה אותה חלוקה".

סולברג קיבל את ערעורו של ברדיצ'ב לגבי שווי המניות שהעביר והורה לו להגיש לברנר תחשיב שכר חדש המבוסס על שווי זה. הנשיאה אסתר חיות והשופט אלכס שטיין הסכימו עם סולברג. את ברדיצ'ב ייצגו עוה"ד אודי גינדס ואיל בן-זקן, את הכנ"ר ייצג עו"ד רועי נירון, ואת הנושים - עוה"ד שי צוקרמן ורועי ריינזילבר.