"קשירתה של יד אחת אינה מונעת מצה"ל לנצח. היא חלק מהאתיקה של המפקד הסביר והמקצועי". כך אומר נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרן ברק, בתגובה על הביקורת הנמתחת הן מימין והן משמאל על גישתו - שעוגנה בפסיקה - ולפיה לבית המשפט יש סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות מבצעיות של מפקדי צה"ל. הדברים כלולים במאמרו של ברק בנושא, המתפרסם בספר מנחם פינקלשטיין - לכבודו של השופט המחוזי בדימוס ומי שהיה הפרקליט הצבאי הראשי.

נקודת המוצא של ברק היא, שמפקד צבאי הוא עובד ציבורי הממלא את תפקידו על-פי דין, ועליו להפעיל את שיקול דעתו בהגינות, בסבירות, בשוויון, בתום לב ותוך הבאה בחשבון של השיקולים הרלוונטיים בלבד. הסבירות היא אובייקטיבית, והסטייה ממנה היא ביחס לרמת ההתנהגות הנתפסת כראויה בידי החברה. כאשר מדובר במפקד, השאלה היא כיצד היה נוהג מפקד סביר באותו מצב, כאשר הבחינה חייבת להיעשות על-פי הידוע והנסיבות בזמן אמת ולא בדיעבד. יש להתחשב בכך שעליו לקבל החלטות במהירות, וקבלת החלטה גרועה אינה מלמדת בהכרח על חוסר סבירות בקבלתה.

הביקורת השיפוטית, ממשיך ברק, מתמקדת בחוקיות החלטתו של המפקד ולא בתבונתה. השופט אינו מומחה לענייני ביטחון והוא אינו ממיר את שיקול דעתו המקצועי של המפקד בשיקול דעתו שלו. כדי לבחון את סבירות החלטתו המקצועית של המפקד, נעזר השופט במומחים, במיוחד - מפקדים בתפקיד, הפועלים במסגרות אתיות המחייבות אותם. "על השופט, העורך ביקורת שיפוטית, לצאת מחדרו הממוזג בבית המשפט ולהכניס את עצמו, ככל יכולתו, לתנאים המיוחדים ששררו הלכה למעשה בעת קבלת ההחלטה של המפקד". סובייקטיביות זו תפעל לעיתים לטובתו של המפקד ולעיתים לרעתו. השופט שומר על כך שהמפקד לא יחרוג ממתחם הסבירות, וכל החלטה במסגרת מתחם זה היא חוקית - מדגיש ברק.

ברק מודה, כי גישה זו סופגת ביקורת קשה כאשר מדובר בפעילות צה"ל ביהודה ושומרון. הימין טוען שהיא מונעת מצה"ל לנצח, והשמאל טוען שהיא נותנת לגיטימציה לכיבוש. "ואילו אני סבור שגישה זו היא גישה ראויה, שכן היא מתבקשת בדמוקרטיה חוקתית מעקרון הפרדת הרשויות ומהיחסים הראויים בין הרשויות". הוא חוזר על דברים שכתב בפסק דין בשנת 1999: "זה גורלה של דמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה תמיד על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק וההכרה בחירויות הפרט מהווה מרכיב חשוב בתפיסת בטחונה. בסופו של יום הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה".

לדברי ברק, אנשי הצבא והביטחון אינם שותפים לביקורת מימין, שכן הם רוצים לפעול בגדרי החוק ומעריכים כל פסיקה של בית המשפט העליון המבהירה את הדין החל עליהם. הוא מספר, כי בשנת 2004 - לאחר שבג"ץ קבע שיש לנהל את הלחימה ברפיח על-פי הכללים ההומניטריים - אמר לו הרמטכ"ל דאז, משה יעלון, כי הצבא מברך על פסק הדין וכי הוא מביא בחשבון את צרכיה של האוכלוסייה האזרחית כאשר הוא מתכנן פעולה צבאית.

עוד מספר ברק, כי בשנת 2006 נפגש במקרה עם ראש השב"כ דאז, יובל דיסקין, לאחר פסק הדין שהגביל את השימוש של השירות בלחץ פיזי. דיסקין אמר לו, כי הלקח של פסק הדין נלמד היטב וכי "כאשר נעשה שימוש בראש ולא ביד, התוצאות טובות יותר". כאשר פרש ברק, הוא קיבל מן השב"כ במתנה את עותק המברק שנשלח לכל החוקרים שעה לאחר מתן פסק הדין וציווה עליהם "הפסיקו". לדבריו, "לא יכולתי לקבל מתנה יפה יותר".

ברק דוחה גם את הביקורת משמאל. לדבריו, אילו היה בג"ץ מסרב לדון בעתירות של תושבי יו"ש - ובכך מאותת, לגישת השמאל, שלישראל אין סמכויות באזור - אזי מצבם ההומניטרי היה גרוע בהרבה. "בית המשפט בפסיקתו אינו נותן לגיטימציה לכיבוש. בית המשפט קובע מהו הדין החל על מדינה הנלחמת על נפשה. ישראל אינה אי-בודד. אנחנו חלק ממערך בינלאומי. פעולות הלחימה של הצבא אינן נעשות בוואקום משפטי. קיימות נורמות משפטיות הקובעות כללים לניהול הלחימה. כללים אלה מחייבים את כולנו, שכן אנו חיים במדינה שערכיה הם יהודיים ודמוקרטיים. זוהי מדינת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה זאת תוך הכרה בזכויות האדם".

ברק מסיים: "28 שנים שימשתי כשופט בבית המשפט העליון. ידעתי גם ידעתי, כי כאשר אני יושב לדון בעניינים, אני עצמי עומד לדין. מקווה אני כי במשפט זה - משפט ההיסטוריה - אצא זכאי, או לפחות איהנה מחזקת החפות".