בני זוג אשר הסכימו להפריד רק את הבעלות בנכסי המקרקעין שלהם, ייהנו מהטבות המס המוענקות למי שמבצע עסקה בנכס בודד - ולא יחויבו במס בשל נכסיו של בן-הזוג השני. כך קובע לראשונה (יום ג', 20.4.21) שופט בית המשפט העליון, עופר גרוסקופף.

החוק קובע, כי מי שמבצע עסקה בדירה יחידה שבבעלותו - פטור ממס שבח (המוכר) ומס רכישה (הקונה) או חייב במס מופחת. זאת, לעומת מי שבבעלותו יותר מאשר דירה אחת. עוד קובע החוק, כי בני זוג נחשבים ליחיד מבחינת הבעלות בדירות, אך שאם אחד מהם מבצע עסקה בדירה שבבעלותו ולשני יש דירה אחרת בבעלותו - הוא יחויב במס מלא, כאילו בבעלותו שתי דירות. עם זאת, במקרה בו קיימת הפרדה רכושית מלאה בין השניים, לא יוחל כלל זה. השאלה שהתעוררה הייתה מה יהיה הדין כאשר בני הזוג ערכו הסכם ממון, בו קבעו במפורש שהבעלות בכל דירה נמצאת רק בידי אחד מהם, בעוד בכל יתר התחומים הכלכליים הם מנהלים משק בית משותף.

גרוסקופף מקדים ואומר כי לדעתו ההסדר הבסיסי הקיים - בו כל היחידה המשפחתית נחשבת לאדם אחד לצורך מס - הוא "אנכרוניסטי ובלתי ראוי, אשר היה מוטב לעדכנו ברוח הזמן". לרוב זהו הסדר הפוגע כלכלית במשפחה בהשוואה לדיני המס שהיו חלים על מרכיביה כבודדים ("קנס הנישואין"); ומאחר שלרוב הגבר הוא המפרנס העיקרי, הרי שתוספת ההכנסה מעבודת האישה תהיה נמוכה יותר בשל המיסוי המשותף. אילו הוא היה המחוקק, אומר גרוסקופף, היה שוקל לחפש הסדר הוגן וראוי יותר.

בפועל, ממשיך גרוסקופף, עליו לפסוק לפי הדין הקיים ו"לבחור בין שתי רעות: קביעת כלל אחיד שיטיל את 'קנס הנישואין' על כל המשפחות באותה מידה; או יצירת כללים מבחינים, שיאפשרו לחלק מהמשפחות פתח מילוט מ'קנס הנישואין', כל משפחה לפי דרכה. אכן בחירה לא פשוטה". בהעדר פסיקה קודמת, ייתכן שהיה מתפתה (כלשונו) "לאמץ את הכלל האחיד, ההופך את כל המשפחות לאומללות באותה מידה, עד שיבוא המחוקק ויבטל את 'קנס הנישואין'". אך מאחר שקיימת פסיקה קודמת, עליו להמשיך באותו נתיב - ומכאן מסקנתו לפיה יש להרחיב את הפטור הקיים.

שאלת הפטור כאשר קיים הפרדה רק בבעלות על הנדל"ן, לא נדונה במפורש בפסיקה הקודמת - אך לדעת גרוסקופף היא משתמעת ממנה. שני פסקי הדין הקודמים המרכזיים "עסקו בבני זוג אשר תפקדו מבחינה כלכלית כתא משפחתי, ועל כורחך אתה אומר כי הנחת המוצא של בית המשפט בשני המקרים הייתה שעצם ההתנהלות הכלכלית השוטפת כתא משפחתי אחד, אין בו כדי לשלול את האפשרות לטעון לחריג ההפרדה הרכושית", דהיינו: שכל אחד מבני הזוג הוא לבדו הבעלים של דירה משלו.

גרוסקופף דוחה את דעת המיעוט של השופט ניל הנדל, לפיה יש צורך בהפרדה רכושית מלאה בכל התחומים כדי להעניק את הפטור בתחום המקרקעין. לדבריו, גישה זו מבטלת למעשה את הפטור שניתן בפסיקה הקודמת, מרוקנת מכל תוכן את חריג ההפרדה הרכושית שכן מעטות מאוד המשפחות שיעמדו בה, אין בכך צורך כדי למנוע תכנוני מס בלתי לגיטימיים (עילה מרכזית לעקרון הבעלות המשותפת) והיא יוצרת מבחן שיהיה קשה להפעילו.

גרוסקופף מוסיף: "בני זוג המקיימים ביניהם הפרדה רכושית, עשויים להחליט להתגורר בנכס השייך לאחד מהם, בדירה המצויה בבעלות משותפת או בדירה שכורה. בין החלטה זו, לבין השאלה אם יש להחיל לגביהם את כלל היחידה המשפחתית בהקשר של דיני המס אין כל קשר הכרחי... המבחן המשפטי להחלת חריג ההפרדה הרכושית איננו יכול להיות תלוי בשאלה אם מדובר בנישואין ראשונים או שניים, בגילם של בני הזוג, או בפערים הכלכליים ביניהם. מרגע שהוכר החריג בפסיקה, יש לפרשו באופן שוויוני ביחס לכלל המצבים בהם מתקיימת הפרדה רכושית הנשמרת הלכה למעשה, והמסייגת את תחולת כלל היחידה המשפחתית".

השופט יוסף אלרון הסכים עם גרוסקופף, באומרו: "שלילת הקלות מס המגיעות לאחד מבני הזוג רק בשל קיומה של דירה אחרת בבעלות בן הזוג האחר עלולה ליצור עיוותים בהעדפותיהם בעניין החלטותיהם באשר לנכסיהם אם יחליטו בהמשך הדרך להיפרד". כל עוד יש בין השניים הסכם ממון מפורש וברור הקובע את זכויותיו של כל אחד בדירה שבבעלותו - לא בקלות ניתן יהיה להתעלם ממנו ולקבוע ששניהם בעלים בשתי הדירות.

כאמור, הנדל סבור בדעת מיעוט, כי יש צורך בהפרדה רכושית מלאה כדי ליהנות מההקלות במיסוי המקרקעין. הוא אינו מקבל את ביקורתו העקרונית של גרוסקופף על החוק: "לגישתי אין להביט על החוק כעל הסדר אנכרוניסטי שיש לנסות לפרשו עד דק, במובן זה שהרצון לצמצמו במידת האפשר יהיה השיקול הפרשני המרכזי. המבחן הפרשני צריך להיות שונה, ולהתרכז באפשרות להגשים את התכליות - שהן בעלות הגיון מיסי - של החוק, תוך צמצום הפגיעה בקניינם של הנישומים ככל שהדבר אפשרי מבחינה פרשנית ולא סותר את תכליות החוק".

בית המשפט העליון דחה, בדעת הרוב, את ערעורה של רשות המיסים על שני פסקי דין של ועדות הערר בבתי המשפט המחוזי תל אביב ומרכז בנוגע למתן הקלות במיסוי מקרקעין במקרים בהם בני הזוג הוכיחו שהפרידו את הבעלות בדירותיהם בלבד. את הרשות ייצג עו"ד יורם הירשברג, ואת בעלי הדירות - עוה"ד אלעד אלעזר, יצחק מירון, אופיר סעדון ומתי אפל.