מבוא על הורים שאינם דרים תחת קורת גג אחת להחליט מי יהיה ההורה המשמורן, ומהם הסדרי הראיה בין ההורה האחר לקטין.
1 בהעדר הסכמה בין ההורים, הערכאה השיפוטית המוסמכת תקבע זאת.
2 בשל חזקת הגיל הרך
3 תהיה האם במרבית המקרים המשמורנית, כאשר לאב נקבעים הסדרי ראיה עם הקטין.
הסכם משמורת והסדרי ראיה שנערך בין ההורים, כפוף לאישור הערכאה המוסמכת, בית משפט לענייני משפחה או בית דין דתי (להלן באופן כללי: "בית המשפט"), אשר נותנת לו תוקף של פסק דין.
4 בהעדר הסכמה בין ההורים, נוהג בית המשפט להאציל סמכויות לפקיד/ת הסעד בלשכת הרווחה לערוך תסקיר ובו המלצות לגבי הסדרי הראיה והמשמורת,
5 כאשר במרבית המקרים, בית המשפט מאמץ את התסקיר ונותן לו תוקף של פסק דין.
לכאורה, לאחר מתן פסק דין הגיע סופו של ההליך. לא כך הוא הדבר בעניין הסדרי הראייה. במקרים רבים, זו ראשיתה של תביעה חדשה לאכיפתם.
באילו כלים משפטיים נעשה כיום שימוש במקרים של הפרת הסדרי ראיה?
התשובה לכך תלויה בזהות הצד המפר. הכלים המשפטיים בהם נעשה כיום שימוש להתמודדות עם סיטואציה בה ההורה המשמורן הוא המפר את הסדרי הראיה, רחבים יותר מהסיטואציה בה ההורה הלא משמורן מפר את הסדרי הראיה. לצורך האיזון ומתן כלים נוספים, הוכנה הצעת חוק בנושא, המונחת על שולחן הכנסת.
6 ברשימה זו אסקור כלים אלה ומגבלותיהם ואציע מתווה חלופי, יעיל ומתאים לאכיפה הדדית, המתבסס על טובת הקטין וזכויותיו, וחובות ההורים הנגזרות מהן.
אכיפת הסדרי הראייה כנגד ההורה המשמורן
הכלים העיקריים בהם נהוג לעשות שימוש הינם:
הפרת הוראה חוקית בהתאם לס' 287 לחוק העונשין
7 בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט
תביעה להפחתת מזונות או ביטולם בגין הפרות מתמשכות או מניעת קשר.
הפרת הוראה חוקית משמעה הגשת תלונה במשטרה, כאשר במקרים רבים, היות שלמשטרת ישראל אין את הכלים להתמודד עם סוגיות מסוג זה, המתלונן מופנה על ידה לערכאה אזרחית.
בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט שכיחה בסיטואציה בה ההורה המשמורן מפר את הסדרי הראיה של ההורה האחר ומונע את הקשר בין הקטין להורה הלא משמורן. נהוג לקנוס את המשמורן בסכום כספי, הנע סביב ה- 800 שקלים לגבי כל מפגש שלא קוים.
8 כך למשל במקרה אחד כב' השופט
יעקב כהן, אכף הסדרי ראייה, בהליך של ביזיון בית המשפט וקנס את האם הן לגבי הפרות שאירעו בעבר והן לגבי הפרות שיתרחשו בעתיד, בסך של 800 שקלים, בגין כל ביקור שיסוכל.
9 במקרה אחר כב' השופט
צבי ויצמן, חייב אם בסך של 750 שקלים, בגין כל מפגש שלא התקיים בין האב לבנותיו, מכוח פקודת ביזיון בית המשפט.
10 בנוסף ישנם מותבים העושים שימוש באלטרנטיבת המאסר, הקיימת גם היא בפקודת ביזיון בית המשפט, במקרה של הפרות חוזרות ונשנות.
11 השימוש בכלי ביזיון בית המשפט, לאכיפת הסדרי ראייה, אינו נקי מספקות משלושה היבטים:
1. זהות הזכאי לקנס: המדינה או ההורה הנפגע. הנחת היסוד הינה שקנס על-פי פקודת הביזיון, הוא לטובת המדינה ולא לידי ההורה האחר:
"בע"א 4953/92 בבילה נ' דדון, פ"ד מז (1) 658 (4.4.93) הנ"ל אכן קובע בית המשפט העליון הלכה מחייבת, לפיה קנס שמוטל במסגרת הליכי ביזיון בית המשפט מוטל לטובת המדינה, ובעל הדין שיזם את הליכי הביזיון מנוע מלפתוח תיק הוצל"פ לביצוע הקנס, ואם למרות זאת פותח בעל הדין תיק הוצל"פ לביצוע הקנס, חייב רשם ההוצל"פ לסגור את תיק ההוצל"פ שאחרת ייחשב הדבר לחריגה מסמכות רשם ההוצל"פ".
12 בפועל נוהגים לקבוע על-פי פקודת בזיון בית המשפט סנקציה כספית לזכות הנפגע, אולם, כאמור, הבסיס לכך מעורפל. על עורכי הדין להיות ערים לנקודה זו ולעמוד על כך שיובהר בהחלטה כי מדובר בתשלום למבקש.
2. הפרות שהתרחשו בעבר לעומת הפרות עתידיות: ספק גדול אם ניתן לקנוס מכוח פקודת הביזיון גם הפרות הסדרי הראייה שאירעו בעבר להבדיל מהעתיד:
13"מאפיין נוסף של ההליך על-פי סעיף 6 הינו שההליך צופה פני עתיד. תכלית הקנס או המאסר היא לכוף אדם לציות בעתיד לצו שניתן על-ידי בית המשפט בעבר"
14 3. שימוש בכלי הביזיון טרם מיצוי חלופות אכיפה אחרות: השימוש בביזיון כחלופה ראשונית לא תמיד מובן מאליו:
"עיקרון מרכזי בהחלטה האם יש להפעיל את מנגנון האכיפה על-פי פקודת הביזיון הינו כי יש לאכוף צו שיפוטי על-ידי אמצעי הכפייה החמור פחות מבין אלה המתאפשרים."
15 חרף עיקרון זה לרוב זו החלופה המשפטית הראשונה בה מבקשים בעלי הדין לעשות שימוש. תביעה להפחתת מזונות או ביטולם - בכלי זה ממעטים בתי המשפט לעשות שימוש שכן הפחתת המזונות נתפסת כפגיעה בקטין בשל התנהגות ההורה המשמורן. יתר על כן מדובר בסעד המהווה לכל היותר תרופה עקיפה שמטרתה למזער נזקים ואין בה בכדי להוות פתרון של ממש לאכיפת הסדרי הראיה מקום שההורה אינו מעניין בכך.
אכיפת הסדרי הראייה כנגד ההורה הלא משמורן
בסיטואציה בה ההורה הלא משמורן הוא המפר, נראה כי לרוב לא עושים שימוש בכלים שלעיל. דרך ההתמודדות העיקרית הינה עקיפה - באמצעות תביעה להגדלת מזונות. עם זאת נראה כי במקרים רבים רצוי להימנע מנקיטה פעולה כאמור שכן מדובר בתביעה נוספת, נפרדת ומסורבלת יחסית, ולא במענה משפטי מהיר וישיר המתייחס לגוף הבעיה.
הבסיס לשוני זה נובע מהתפיסה שהאב רשאי לראות את ילדיו אך אינו חייב בכך. כך למשל במקביל לביטול תניית סנקציה הדדית, בסך של 500 שקלים בגין הפרה של הסדרי הראייה, קבעה כב' השופטת
שפרה גליק כי " הסדרי הראיה בין הורה לילדו זכות היא ולא חובה".
16 עם כל הכבוד, לטעמי גישה זו מתעלמת מזכותו של הקטין לקשר עם ההורה הלא משמורן המתבטא בהסדרי ראיה, זכות המקימה, כמו כל זכות, חובה נגדית.
כך, הן ועדת שניט
17 והן ועדת רוטלוי,
18 רואות בקיום הסדרי הראייה, זכות של הקטין ואחריות הורית.
הכלים בהם עושה בית המשפט שימוש בשתי פניה של ההפרה, מתאימים (ולמטרה זו אף נחקקו כדברי חקיקה כלליים) למערכת זכויות וחובות של צדדים לדיון האחד כלפי משנהו, בעוד שבמוקד ענייננו עומד צד נוסף - הקטין, שכלים אלו אינם מותאמים לשמירת עניינו ולזכויותיו.
בשתי הסיטואציות עלול להיפגע שלומו הנפשי של הקטין. בשני המקרים, אי יכולתם של ההורים להתעלות ולהפריד בין ענייניהם האישיים ויצריהם האחד כלפי האחר, לבין עניינו של הקטין וחובתם המשותפת לפעול יחדיו כאפוטרופוסים, פוגעת בקטין וגורמת לו נזק נפשי כבד. משהבנו שהקטין הוא למעשה הנפגע העיקרי, הדין החל צריך להיות דומה וזהות המפר אינה מעלה או מורידה. לפיכך נכון לחפש פתרון בדברי החקיקה הייעודיים לשמירת עניינו של קטין.
הצעת חוק אכיפת הסדרי ראייה
כאמור לעיל, על שולחן הכנסת מונחת הצעת החוק, המציעה אכיפת הסדרי הראייה באופן סימטרי בשתי הסיטואציות, הן בהפרה על-ידי ההורה המשמורן והן בהפרה על-ידי ההורה הלא משמורן כאשר במוקד נמצא הקטין: "מטרת הצעת החוק הגנה על זכויותיהם של הנפגעים מהפרת הסדרי ראייה תוך מתן אמצעים בידי בית המשפט להבטחת קיומם בעין".
בהצעת החוק נקבעו ארבעה סעדים עיקריים, הדדים: (1) פיצוי כנגד ההורה המפר, לגבי כל נזק או הוצאה, שנגרמה להורה האחר
19 (2) פיצוי עונשי בגין הפרות חוזרות ונשנות (3)
20 שינוי הסדרי ראייה: צמצום או הרחבת הסדרי ראייה, בהתאם להורה המפר (
21 4) שינוי שיעור המזונות: הפחתה או הגדלת מזונות, בהתאם לצד המפר.
22 לעניין שינוי שיעור המזונות במקרה של הפרה, ציינו לעיל כי בתי המשפט עושים, כבר כיום, שימוש בכלי זה. ישנם מותבים המכירים באי קיום הסדרי ראייה באופן גורף כעילה להגדלה או הפחתת מזונות בהתאם לזהות המפר.
הכלי העיקרי המוצע בהצעת החוק הינו פיצוי כספי ולא טיפולי. הדבר עומד בניגוד למוצע על-ידי ועדת שניט, לפיה הדגש צריך להיות טיפולי. הוועדה, שמונתה לבחון את ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין, מציעה לתת כלי אכיפה טיפולי לבית המשפט, אותו היא מכנה "מתאם הורי". יחד עם זאת, הוועדה סבורה כי כעיקרון רצוי שלא להטיל סנקציות, מחשש להחטאת המטרה וגרימה לריחוק.
"בידי בית המשפט כלים לאכיפת הורים לקיום מחויבותם ואחריותם כהורים כלפי ילדיהם ובמסגרת זאת גם לאפשר לבן זוגם לשעבר לממש הורותו. הוועדה התלבטה האם נכון להטיל סנקציות על ההורה שאינו מקיים את חלקו בהסדר ההורות, מפני שכך קיים חשש להרחקתו ממימוש הורותו. לדעת הוועדה מוטב לנסות לגרום בצורה כל שהיא לשיתוף פעולה כגון באמצעות "מתאם הורי" שיוכל לנהל את הסכסוך. נקיטת סנקציות עלולה להוביל למצב בלתי רצוי בו הורה יפעל לקבלת פטור מבית המשפט למימוש אחריותו ההורית, על-אף שזו זכות של הילד, שההורה אינו יכול לוותר עליה"
23 בהתאם לגישה זו הוועדה מציעה בראש ובראשונה להפנות את הצדדים ליחידת הסיוע,
24 ו/או למנות מתאם הורות
25 ו/או התחייבות לקבלת הדרכה וטיפול מקצועי.
26 כברירה משנית הוצע לחייב את ההורה המפר בפיצוי ההורה האחר ובהשבת כל הוצאה כספית שאותו הורה נזקק להוציא עקב ההפרה.
27 כמו-כן אף מוצע על-ידי הוועדה לראות בהפרת האחריות ההורית/ הסכם ההורות, עוולה נזיקית.
28
הפתרון המוצע על-פי המצב התחיקתי הקיים
כפי שצוין לעיל, אין צורך להמתין לשינוי החקיקה וכבר עתה יש בנמצא כל הדרוש להתמודדות נכונה עם הסוגיה. הפתרון המוצע הינו ביסוס הבקשה לאכיפת הסדרי הראיה בהתאם לסעיף 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, הדן בהליכי ביצוע פסק דין, בצירוף סעיפים 68 ו-15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
סעיף 7, שכותרתו "הליכי ביצוע", קובע:"...בתובענה בענינו של קטין, למעט בעניני רכושו, יבוצעו על-פי החלטת בית המשפט לעניני משפחה ובפיקוחו...".
בקשה לאכיפת הסדרי ראייה שנקבעו בפסק דין, מתאימה ככפפה, להוראת חוק זו: "סע' 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה - 1995 מאפשר בית המשפט לפקח על ביצועם של הסדרי ראיה שנקבעו בעניינו של קטין..... בקשה שבית המשפט יזקק לה וענינה בהפרת הסדרי הראיה על-ידי מי מהצדדים תוכרע ותגרור אחריה הוצאות כבדות ".
29 שימוש במתווה זה מעמיד את הקטין במרכז העניינים ומכאן ייגזר ממילא סעד מתאים, ולצד זה מאפשר לבית המשפט לעשות שימוש בכל כלי הנראה לו נחוץ, ללא המגבלות עליהן הצבעתי לעיל.
כך ניתן למשל לחייב את ההורים או מי מהם בהדרכה הורית וטיפול, מכוח סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות המאפשר "...לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין".
30 לבית המשפט נתונים למעשה כבר כיום הן הכלים המוצעים בהצעת החוק והן אלו המוצעים על-ידי ועדת שניט, והוא יכול לבחור באילו מהם לעשות שימוש בהתאם לנסיבות הספציפיות.
שימת הלב כי ס' 68 (א) הנ"ל נוקט בלשון דומה ללשון סעיף 3(1) לחוק הנוער (טיפול והשגחה) תש"כ - 1960, מכוחו נוהגים בתי המשפט לחייב בטיפול: "לתת לקטין או לאחראי עליו כל הוראה הנראית לבית המשפט דרושה לטיפול בקטין או להשגחה עליו כולל לימודיו, חינוכו ושיקומו הנפשי".
קטין נזקק מוגדר גם כקטין ש"שלומו הגופני או הנפשי נפגע או עלול להיפגע מכל סיבה אחרת"
31 ופגיעה כזו הינה תוצאה אפשרית של הפרת הסדרי ראיה. בהקשר זה יש לזכור כי לבית המשפט לענייני משפחה סמכויות של בית המשפט לנוער.
32
סעד נזיקי - על-פי המצב התחיקתי הקיים
סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מטיל חובה על ההורים לדאוג לצרכי הקטין לרבות חינוכו ועוד. לרוב, שני ההורים הם אפוטרופוסים משותפים על הקטין. הביטוי "צרכיו של הקטין" כוללים הן את סיפוק צרכיו הפיזיים והן את סיפוק צרכיו הנפשיים (חינוך, עיצוב אישיותו, תמיכה, כבוד ועוד). בפועל המונח צרכים פיזיים של הקטין, תורגם לחיוב במזונות. בעוד שהמונח צרכים נפשיים, תורגם לזכות האב לקיים הסדרי ראיה עימו, זאת על-אף שהפגיעה בשלומו הנפשי של הקטין באי קיום הסדרי הראיה חמורה לא פחות מאי קיום חיוב לתשלום מזונות.
בפרשת אמין, פירש בית המשפט העליון את צרכי הקטין וחינוכו, באופן רחב הכוללים גם את עיצוב אישיותו
33:
"התפקיד המיוחס לחינוך הוא לעצב את אישיותו השלמה של החניך כאדם על-ידי הפגשתו עם ערכים המהווים תכלית לעצמם ... ואמנם, על-פי נוסח ההוראה שבסעיף 15 לחוק הכשרות עצמו, אין החינוך מתמצה בדאגה ללימודים ולהכשרה מקצועית... כל שכן, שניתוק הקשר המוחלט עם ילדיו הוא הפרה חמורה של החובה לדאוג לצרכיהם באופן כללי, ולחינוכם באופן מיוחד".
בפרשה זו חייב בית המשפט אב שהתנכר לילדיו בפיצויים נזיקיים בגין כאב וסבל. אחד מטיעוני ההגנה, היה חשש מהמדרון החלקלק. מבחן התוצאה, הפוך הוא: כמעט ואין בנמצא פסקי דין שחייבו אב בפיצויים, עקב גרימת נזק נפשי לקטין. בהקצנה, הפכה ההלכה מתקדים לאות מתה. זהו הזמן לעורר לחיים ומכוחה ליצוק תוכן לסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית, ולפרשו כסעיף המטיל חובה ולא רשות על האב, לקיים את הסדרי הראייה, וזאת למען שמירה על שלומו הנפשי של הקטין.
34 כאמור הכלים המשפטיים קיימים כבר כיום, ואין להסס להשתמש בהם. בראש ובראשונה לעתור לצווי עשה של אכיפה ודרכי טיפול בניסיון למנוע מראש נזק נפשי לקטין ולנסות לייצב מערכת מתפקדת של הסדרי ראיה, ובלית ברירה לתבוע סעד ממוני, ולו בדיעבד, מן הצד המפר בגין תוצאות הפרתו.
