הרגולציה בתחום הגנת הצרכן במבחן

המקרה שלפנינו, שנדון לאחרונה בביהמ"ש, הינו סיפור עם מוסר השכל על חברה שכשלה בניהול סיכוני הציות שלה ונחשפה לרע מכל - סנקציה רגולטורית שמאיימת על המשך קיומה כעסק חי. לכאורה אין בכך כל חדש, והרי הרגולטור שבו נעסוק, למן תיקון מס' 39 לחוק הגנת הצרכן, התשע"ד-2014, נוקט בצד הליכים פלילים גם בכלי אכיפה מנהליים. אבל, כפי שנראה גם כאן, תאגידים הכפופים לרגולציה הזו, בהעדר חובה לכך, לא בהכרח מיישמים פרקטיקה אפקטיבית לצמצום סיכוני ציות. דבר המעלה את השאלה, האם רגולציה וולונטרית זו של 'מקל וגזר', שמתמרצת אך אינה מחייבת במינוי קצין ציות, אכן משיגה את מטרותיה?

רקע

ב-20.1.2020 פרסמה הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן נוהל (להלן - הרשות) המסדיר את הסמכות של הרשות להפחית עיצומים כספיים (להלן - הנוהל) הקבועה בתקנה 2(3) לתקנות הגנת הצרכן (הפחתה של סכומי העיצום הכספי), תשע"ה-2014. נוהל זה בא להסדיר את שיקול הדעת של הממונה על הרשות (להלן - הממונה) באמצעות קביעת העילות שבהן רשאי הממונה להפחית עיצומים. על-פי הנוהל, בבואו לבחון בקשות להפחתת סכום העיצום, נדרש הממונה לבחון האם יש בהתנהלות המפר כדי להראות שהוא פעל, בטרם ההפרה, כדי להביא לשיפור מתמיד ומניעת הפרות על הוראות החוק. הנוהל כולל רשימה פתוחה על ראיות, שהנם מקבץ דוגמאות ואפשרויות אשר נועדו לסייע למפר לבנות תוכנית אכיפה פנימית ובהם: תוכנית ציות (נהלים ובקרות), הכשרות עובדים, קיום פרקטיקה לטיפול מהיר בכשלי ציות ומינוי קצין ציות.

למעשה, להבדיל מהרגולטורים הפיננסים (המפקח על הבנקים והמפקח על שוק ההון) הרשות לצרכנות מסתפקת בקביעה שיישום פרקטיקת ציות יכול להביא להפחתת עיצומים, כך שלמעט במקרה אחד, וגם שם הדבר הוא וולונטרי (במגזר התיירות¹) אין בענפי הצרכנות הוראה שמחייבת במינוי קצין ציות.

אסדרה רכה מול אסדרה אובליגטורית

בעשורים האחרונים, גם בישראל, מתלבטים רגולטורים באשר לתחולת האסדרה. האם לבצע רגולציה רכה (ללא ענישה) או שמא לנהוג אחרת. ההבנה כי רגולציה כרוכה מחד בעליות ומאידך יש לה השפעות (החצנות) על השוק (יצירת חסמים, פגיעה בחופש סחר וכו') הביאו את הגישה של "אמץ או גלה", לפיה החלטה האם ליישם מנגנוני ממשל תאגידים וכו' מוטלת על התאגידים, כאשר כדי לתמרץ את הגופים נקבע כי אימוץ פרקטיקת ציות תביא להקלות באכיפה².

האם הרגולציה עובדת? המקרה של סטארה קוסמטיקס

ב-15.2.2024 התקבל פס"ד בערעור שהגישה חברת תמרוקים כנגד החלטת הממונה להטיל עליה עיצום כספי בסך 194,941 שקלים, זאת בעקבות הפרותיה את הוראות החוק. על-פי פס"ד, המערערת הואשמה בכך שהיא שיווקה תמרוקים (בוץ מים המלח) עם פרסום המייחס לכך תכונות או סגולות מרפא ללא כל בסיס מדעי מוכח, וכי יש לה רישיון מטעם משרד הבריאות שעה שאין בידה רישיון שכזה, דבר שיש בכך לדעת הממונה כדי להטעות צרכנים.

הממונה שבחן את פרסומי החברה, הגיע כאמור לכלל מסקנה כי מדובר במעשי הטעיה ולפיכך בהפרת הוראות סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, האוסר על הטעיית צרכן בכל עניין המהותי בעסקה. על כן שלח הממונה למערערת הודעה על כוונת חיוב בהתאם להוראות סעיף 22ה' לחוק על סך 324,000 שקל ("הודעת הכוונה"). המערערת הגיבה להודעת הכוונה ובין היתר עתרה לביטול, ולמצער להפחתת סכום החיוב, ובהתאם לכך הפחית הממונה את גודל העיצום בזאת בגין העדר הפרות קודמות של החוק.

ניתוח

מעיון בטענות המערערת עולה כי זו נקטה, עם קבלת הודעת הכוונה, "פעולות למניעת הישנות ההפרה, בכך שחדלה לחלוטין מלשווק את מוצריו של יצרן המוצרים (ד"ר בוץ) ואף השיבה לו את יתרת המלאי שנותרה ברשותה". עוד טענה המערערת כי הותרת העיצום על-כנו יביא לריסוקה הכלכלי של המערערת ועל המשיבה היה להביא בחשבון השלכות הרות גורל אלו. ברם בפועל, הממונה טען "אל לו לבית המשפט להתערב בשיקול הדעת המקצועי של הרשות המנהלית", כאשר לא התנהל דיון באשר להשלכות של הטלת העיצום על מצבה הכספי של המערערת, ולהוציא בסעיף אחד, העיצום הכספי נותר בעינו.

עיצומים כלכלים נועדו בראש ובראשונה לייצר הרתעה, כאשר ההקלות הניתנות (הפחתת עיצומים) נועדו לתמרץ גופים ליישם וולונטרית פרקטיקת ציות. אולם כפי שלמדנו בתיק זה, המציאות מעידה כי לא זו בלבד שתכליות אלה לא בהכרח מתממשות, אלא שעלולות להיות לכך השלכות קיצוניות. ודוק, אסדרה לא אמורה להביא לפגיעה ביכולתם של הגופים המפוקחים להמשיך ולהתנהל כעסק חי, אלא רק להבטיח כי הללו פועלים בהתאם לחוק.

אם כן כפי שאנו רואים, דרך פעולה זו אינה מביאה בהכרח לתוצאה הרצויה. לשון אחר, במצב הקיים בו הרגולטור מסתפק במתן הקלות לגופים שיישמו פרקטיקת ציות ולא מחיל חובה למנות קצין ציות, לא בהכרח ניתן להבטיח את מימוש תכלית החוק (צמצום סיכוני ציות כדי להביא לשמירה על בריאות הציבור).

מה אם כן ניתן לעשות?

תחום הציות (Compliance) עבר מטמורפוזה בעשור האחרון, מעיסוק המתמקד ביישום תוכנית אכיפה, למקצוע במלוא מובן המילה. כיום קציני ציות מחויבים לעבוד לפני תקנים מקצועיים, כפופים לקוד אתי (ובקרוב לשיפוט משמעתי) ומחויבים בהכשרה מתמשכת כדי להמשיך ולהחזיק בהסמכה בינ"ל החלה גם בישראל (CCO).

עם זאת, ולא ידוע אם הרשות ערכה סקרים כדי לבחון את מידת האימוץ של עקרונות אלה, לא בטוח שניתן בתחום הציות להישען על "כוחות השוק". ואכן, מהמידע הקיים עולה כי בתחום הציות, מקום שיש אסדרה רכה, אין הבטחה שהגופים המפוקחים מנהלים כיאות סיכוני ציות. וכפי שראינו בתיק זה על-אף שהדבר מזכה בהפחתת עיצומים, סטארה כלל לא טענה שהיא מיישמת פרקטיקת ציות. דהיינו המרוץ לא מביא בפועל לתוצאה הרצויה.

אשר על כן נראה כי יש מקום לשקול להרחיב את הוראות החוזר בנושא אכיפה עצמית גם ליתר המגזרים, וכן לשקול, בעסקים שפעולותיהם עלול לפגוע בבריאות הציבור, כגון ייצור תכשירים החייבים באישור משרד הבריאות, ליצור רגולציה המבטיחה כי גופים אלה אכן מנהלים סיכוני ציות. למעשה, ומסקנה זו עולה משורה של פס"ד שנתנו בשנים האחרונות³, לפיה לא די בתמרוץ הרגולטורי הקיים (אימוץ וולונטרי של פרקטיקת ציות מקנה הקלות בעת הטלת עיצומים) אלא יש להבטיח כי תאגידים צרכניים אכן מנהלים סיכוני ציות. רק החלטה שכזו תספק הבטחה (assurance) סבירה שארגונים כאלה אכן מיישמים פרקטיקת ציות שתבטיח מחד ציות ותצמצם את הפגיעה בשלום הציבור ובבריאותו מאידך.