חוק ועדות קבלה הוא דוגמה לחקיקה כזו (תיקון 8 לפקודת האגודות השיתופיות). החוק נועד ליישובים קהילתיים בנגב ובגליל ומטרתו הייתה לאפשר ליישובים לסנן מועמדים שאינם מתאימים ליישוב. לכאורה הסינון היה אמור להיות מחוסן מפני הפליה, שכן בחוק הוסף "ברובד הגלוי" סעיף אנטי-הפלייתי שאוסר על הפליה "גנרית" (קבוצתית) מטעמי גזע, דת, מין, לאום, מוגבלות, מעמד אישי, גיל, הורות, נטייה מינית, ארץ מוצא, השקפה או השתייכות מפלגתית-פוליטית. אולם במקביל לכך החוק העניק שיקול דעת נרחב לוועדות הקבלה אם לקבל מועמד על-רקע מבחנים מרחיבים ביותר (מבחן ההתאמה ל"מרקם החברתי" של היישוב ומבחן ההתאמה "לחיי קהילה").

העתירה נדחתה ברוב דעות, אך אני במיעוט סברתי כי יש לקבלה, וזאת משום שלא ניתן להתעלם מכך שהחוק נחקק על-רקע הסדרים קודמים דומים. ההיסטוריה של הסדרים דומים אלה הייתה רוויה בהחלטות מפלות של ועדות הקבלה. החלטות מפלות אלה הצביעו על רצון ברור להפלות בשערי היישובים הקהילתיים. גם יוזמי החוק ציינו שהחוק אמור לאפשר הדרת מי שאינו משתייך לציבור מצומצם בעל אופי מסוים – משפחות יהודיות צעירות, "צבריות". רצון זה הוא זה שהביא למעשה לחקיקת תיקון 8. היה ניכר בדיוני ועדת החוקה בכנסת שיוזמי החוק וגם מנסחיו היו ערים לרצון זה וניסו לתת לו ביטוי באמצעות מנגנון האצלת שיקול דעת רחב ביותר.

הבעיה בדברי חקיקה אלה, כאמור, היא שעל-פני הדברים הם נראים תמימים. המופלים לרוב שייכים לקבוצות מוחלשות כגון מגזרי דת שונים, לאום שונה, עולים חדשים, שיוך עדתי מסוים ועוד. הניסיון מלמד כי לא אחת קורה שהמופלה אינו מעוניין לפעול כדי להסיר ממנו את ההפליה. הבושה והעלבון גורמים לו שלא "לחטט בפצע" המפלה. וגם כאשר המופלה מתגבר על קשיים אלה, לרוב יהיה לו קשה להוכיח כי הופלה דווקא משיקול לא ענייני (לא "רלוונטי"). הגורם המפלה המתוחכם לא יעיד על עצמו כמפלה, ולעתים אף אינו מודע לכך שהוא מפלה משיקול לא ענייני.

חישבו לדוגמה על זוג עולים חדשים, עם מבטא לא צַבַּרי, וגינוני תרבות והלכות שונים שמנסים להתקבל ליישוב צברי כזה. יש להניח שוועדת הקבלה לא תצהיר בריש גלי מדוע הזוג אינו מתאים ליישוב. הוא פשוט לא מתאים לעין ה"צברית" שלהם ודי בכך כדי לגרום לוועדה להפלות אותם, תוך מתן נימוק אחר, לכאורה ענייני. בלי כוונות רעות, בלי שנאת עולים חדשים. פשוט "לא באים טוב בעין". אותו הדין לגבי בני זוג מהמיעוט הערבי.

הדרך להתמודד על חקיקה מפלה היא קשה יותר מאשר עם הפליה נקודתית של ישות משפטית כזו או אחרת. הפליה בחקיקה מחייבת את השופט להתמודד עם שאלות של פגיעה בעבודת המחוקק. ברור שהדבר אינו עניין של מה בכך. לא כל יום בית המשפט מצהיר על בטלות חוקים. אז מוצאים דרכים שלא לעשות זאת – שימוש בעילות סף, נטל הוכחה בלתי אפשרי על עותרים, ועוד.

לדעתי דווקא במקרים האלה, כשהחוק מדיף ניחוח מפלה – אפילו אם אין בו כוונת הפליה – תפקידו של השופט לתור בעיניו אחר החלקים המפלים בהסדר, ואחר יישומם המפלה – אשר ממילא קשה להבחין בהם בשל התחכום של מנגנון ההפליה. דווקא במקרים אלה, כשניכר שיש רובד סמוי מפלה, צריך השופט להקל במעט בדרישות הדיוניות ולנסות ולצמצם את ההפליה. כמובן, אם אפשר לעשות שימוש באמצעים מוקדמים לפני הצהרה על בטלותו של חוק, כגון שימוש בפרשנות חוק או בסעדים אחרים, מה טוב. אולם אם אין מנוס, וככל שההפליה אינה מידתית, יש לעשות שימוש בסעד הבטלות.

בפסק הדין בג"ץ 8300/02 נסר נ' המועצה האזורית תמר ואח' (22.5.2012), העתירות עסקו בהיבטים שונים הנוגעים לחוקתיות הטבות מס הניתנות לתושבי המדינה על-פי מקום מגוריהם. הטענה המרכזית הופנתה נגד האופן שבו נקבעה רשימת היישובים הזכאים להטבות מס. נטען כי הטבות המס ניתנות מבלי שנקבעו לשם כך אמות-מידה אחידות, שוויוניות וראויות, באופן שפוגע בשוויון, וכי החלוקה מפלה יישובים ערביים ודרוזיים בצפון הארץ (כגון מזרעה, כיסרא-סמיע ובית-ג'אן) ויישובים בדואיים בדרומה לעומת יישובים יהודיים שכנים (כגון כפר ורדים), וזאת ללא טעם להבחנה עניינית ביניהם. הממשלה והכנסת ביקשה מבית המשפט להמתין עד שהנושא יוסדר מחדש.

המדינה ניסתה להסביר את החלוקה באמצעות קריטריון "אוביקטיבי" לכאורה – ההטבות ניתנות ליישוב שמרוחק מהגבול כתשעה קילומטר. המציאות בשטח – ולא החוק עצמו – הראתה שתוצאת החוק היא מפלה בין יישובים לפי דת ולאום. על-פי מפה שצירפה הממשלה עלה בבירור, למשל, כי היישוב הערבי מזרעה שנושק ליישובים היהודיים שבי ציון ועברון, הזכאים להטבות מס, אינו זכאי להטבות אלה. מעברו האחד של הכביש, מקום שמרבית התושבים הינם יהודים, ניתנות הטבות מס; ואילו מעברו השני של הכביש, מקום שמרבית התושבים הינם ערבים, לא ניתנות הטבות מס.

נקבע כי תמונה זו משקפת הפליה. נקבע כי הניסיון לטעון שריחוקו של היישוב מזרעה מן הגבול הוא ששולל את זכאותו להטבות מס הינו ניסיון עקר. אומנם היישוב מזרעה מרוחק מגבול הלבנון כ-11.8 קילומטר (יותר מהקריטריון הגאוגרפי-ביטחוני הלא כתוב של מרחק תשעה קילומטרים מגבול הלבנון). אך היו גם יישובים יהודיים נוספים המרוחקים באופן דומה למרחקה של מזרעה מן הגבול, ולמעלה מכך, אשר זכו להטבות (העיר עכו והיישובים שבי-ציון ועברון, נתיב השיירה, יחיעם, כפר ורדים וגונן).

בית המשפט ציין כי "מטרידה במיוחד ההחלטה של הממשלה והכנסת לכלול ברשימת הזכאות יישובים יהודיים שמרחקם מן הגבול עולה על תשעה קילומטרים, אך באותה העת ממש להימנע מלנהוג כך בעניינם של יישובים ערביים המקיימים אותם טעמים ביטחוניים-גאוגרפיים של קרבה לגבול הצפון. גם אם היחס השונה לשווים אינו נובע מכוונת הפליה הרי די בתוצאה, אפילו הייתה זו אקראית, כדי לקבוע כי בנסיבות העניין קיימת הפליה. בעניין שלפנינו מדובר בהפרה מובהקת של עקרון השוויון עקב פגיעה בקבוצת אוכלוסייה מודרת. הפליה זו נמנית עם ה'הפליות החשודות' הפוגעות בזכות החוקתית לשוויון, שכן הפגיעה קשורה בקשר הדוק וענייני לזכותם של התושבים לכבוד".

עמדתי בסוגיה זו כי גם חקיקה ראשית לעתים לוקה במדיניות מפלה. כמובן שיש לקוות שמדובר במדיניות שלא התכוונה להפלות אלא שרק תוצאתה מפלה. איננו רוצים לחשוב כי בית המחוקקים ונבחרי הציבור אינם מכפיפים את מלאכת החקיקה שבידם לעקרון השוויון. אבל כאשר מתעורר חשד כזה – כפי שהוא התעורר בפרשת נסר – לא יכול השופט שלא להשקיף על ההסדרים בעין בוחנת.

לכן אני חושב, וכבר אמרתי זאת קודם, כי במקרים אלה דווקא בשל פערי הכוחות בין רשויות השלטון לבין האזרח או הקבוצה המופלית, יש להקל – ואולי אף להקל עד מאוד – בדרישות הפרוצדוראליות מן העותר. יש להימנע משימוש מופרז בעילות סף, כגון דוקטרינת הבשלות. אשר לנטל השכנוע – הכל מסכימים כי נטל השכנוע בשלב הראשון (הפגיעה בזכות החוקתית) מוטל על הטוען לאי-חוקתיות החוק. אשר לנטל השכנוע בשלב השני (קיום יסודותיה של פסקת ההגבלה) – אני בדעה שנטל השכנוע בשלב זה מוטל על מי שטוען לחוקתיות הפגיעה, כלומר, בדרך כלל, הרשות הציבורית.

לסיום: לבית המשפט ולמחוקק תפקיד משותף בכל הקשור לפגיעה בשוויון – המחוקק מתווה את הנורמות ובית המשפט מפרשן. בשל הקושי לזהות הפליה, על בית המשפט להטות אוזן לטענות הפליה במיוחד במקרים שבהם ריח ההפליה הוא בסיס קבוצתי – כלומר הפליה גנרית. קבוצות מופלות הן, כאמור, מטבען קבוצות מוחלשות. לקבוצות אלה עצם ההגעה לבית המשפט עם טענת הפליה קשה עליהם; ההוכחה של ההפליה קשה עליהם; הצד שכנגד לרוב חזק מהן ובעל אמצעים; הצד שכנגד הוא גם הגורם המפלה והוא זה שיודע את נסתרות ליבו. כשניחוח ההפליה והפגיעה בשוויון קיים, יש חשיבות לכך שבית המשפט יבחן בחינה מהותית את הדברים, בנפש חפצה ובעין בוחנת.