"באנו איפוא לכלל מסקנה, כי גם אילו קיבלנו את עמדתו הפרשנית של המבקש לגבי מונחי הבחירה בסעיף 36א לחוק הנכים - עובדות המקרה לא היו מאפשרות דיון מחדש באירועים שהתרחשו לפני קרוב לחמישים שנה, על-פי המצב כיום, וזאת על סמך תצהירים חדשים המתארים את קורות המבקש אז". כך קבע (יום ד', 7.04.10) שופט בית משפט העליון
אליקים רובינשטיין, בערעור שהגיש אדם אשר לקה במחלת הסכיזופרניה במהלך שירותו הצבאי, כנגד אגף השיקום של משרד הביטחון, ובו טען כי הגם שנאלץ לקבל בעבר גמלאות מטעם המוסד לביטוח לאומי עקב מצוקה כלכלית, הוא זכאי לפנות אל אגף השיקום ולבקש הכרה כ"נכה צה"ל".
המבקש, אשר גויס לצה"ל בשנת 1960, ואשר לקה במחלת הסכיזורפניה במהלך שירותו הצבאי, נמצא בשנת 1965 זכאי לתגמולים למשך שנתיים בלבד מטעם משרד הטחון. משפסקה הגמלה מטעם אגף השיקום, פנה המבקש בדלית ברירה אל המוסד לביטוח לאומי והוכר כנכה בשיעור של 75%, והחל לקבל גמלת ביטוח לאומי החל משנת 1982 ואילך.
עם זאת, המבקש האלמוני לא ויתר על זכאותו לתגמולים ממשרד הביטחון ובשנת 2005 פנה לאגף השיקום ובידו ראיות חדשות על נסיבות שירותו הצבאי אשר לטענתו הובילו לפרוץ מחלתו (חוק הנכים מאפשר לפתוח דיון שנסגר מחדש עם התקיימותן של 'ראיות חדשות'.
עם זאת, קצין התגמולים גרס כי הוא מנוע מפניה אל אגף השיקום שנית, וזאת משום שכבר "בחר" בקבלת תגמולים מן המוסד לביטוח לאומי, ועל כן לשיטתו, נסתם הגולל על פניה למסלול הכרה בנכות לפי חוק הנכים. עם זאת, אין חולק כי "בחירה" זו לאו בחירה היא, משום שמרגע שנדחה המבקש על-ידי קצין התגמולים והיה זקוק למקור מחיה כלשהוא בשל נכותו, הוא היה אנוס לפנות למוסד לביטוח לאומי.
שאלה עקרונית אשר מצדיקה רשות ערעור בגלגול שלישי בית המשפט העליון, אשר מקמץ לרוב במתן רשות ערעור בגלגול שלישי, מצא כי בשאלה עקרונית עסקינן, אשר מצדיקה מתן רשות ערעור, וניסח כך את הפלוגתא שבמחלוקת:
"האם בחירה לתבוע זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לאחר שתביעה לפי חוק הנכים נדחתה באה בגדרי בחירה בין זכויות כמשמעה בסעיף 36א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט - 1959 ובסעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשנ"ה - 1995?"
ברם, יד מתן-רשות-הערעור אשר נפתחה לרווחה נקמצה לאגרוף קמוץ שנית, וזאת לאחר שהשופט רובינשטיין שמע את טענות הצדדים, והחליט שנסיבותיו הספציפיות של תיק זה אינן מתאימות לצורך מתן רשות ערעור בגלגול השלישי. השופט רובינשטיין אומנם קבע כי "בחירה צריכה להיות אמיתית ולא מאולצת" וכי "קשה להלום שמי שלאחר דחיית תביעתו על-ידי קצין התגמולים פנה אל הביטוח הלאומי, שכן זה הנתיב שהיה פתוח לפניו, "בחר" כמשמעו הפשוט של מונח זה". אך חרף הדברים הללו אשר מיטיבים עם התובע, קבע השופט רובינשטיין כי אין לקיים דיון בתיק זה שכן נסיבותיו הקונקרטיות מראות כי גם לו היה מתגבר המבקש על מחסום ה"בחירה בזכויות", עדיין ערעורו היה נדחה עקב חלוף השנים והקושי להוכיח ממרחק של 45 שנים את תביעתו.
השופט רובינשטיין אשר דחה את ערעורו של המבקש מביע סמפטיה כלפי אותם נכי צה"ל אשר מנועים מלתבוע את אגף השיקום של משרד הביטחון משום ש"בחרו" בקבלת תגמולים מן המוסד לביטוח לאומי: "עם כל הצער באשר למצבו של המבקש, אין בידינו איפוא להיענות לבקשה. ברם, על המשיב לתת דעתו לשאלה העקרונית שהתעוררה בתיק זה, ולשקול גיבוש מדיניות - בחקיקה או בכל דרך אחרת - שתתן מענה גם לשאלה הפרשנית, אך בעיקר לשאלות האנושיות שעשויות לעמוד מאחריה (ולהן יתכן שניתן למצוא פתרונות גמישים יותר). בנסיבות, וחרף דחיית הבקשה, איננו עושים צו להוצאות".
אחת השגיאות החמורות ביותר של ממשלת ישראל: ההפרדה בין חטופים לחטופים, ואי-עמיד...
