במרכז
פסק דינו של השופט יורם דנציגר בנושא פרשת פז, עומדות שאלות עקרוניות הנוגעות לפסילת בוררים. מאחר שדנציגר הוא המוביל את נושא הבוררויות בבית המשפט העליון, קיימת חשיבות עקרונית רבה להחלטותיו בתחום זה, וכך גם לקביעותיו היום. הנה מספר קטעים מרכזיים בעלי השלכות רחבות היקף.
אמות המידה לפסילת בורר
"כאשר עסקינן בפסלות בורר, מתעוררת השאלה מהן אמות המידה לפסילתו של בורר ומה היחס ביניהן לבין המבחנים לפסלות שופט. בירור הסוגיה מלמד, כי ניתן למצוא מגוון שיקולים, חלקם תומכים בהחמרה יתרה עם בורר, קרי שאמות המידה לפסילת בורר תהיינה חמורות מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים, בעוד ששיקולים אחרים מצדיקים דווקא הקלה באמות המידה ביחס לבורר מאשר ביחס לשופט. ישנה גם גישה לפיה על המבחן לפסלות בורר להיות זהה למבחן לפסלות שופט.
"... אני כשלעצמי סבור, כי המבחן לפסלות בורר צריך שיהיה דומה למבחן שנקבע בעניינם של שופטים, קרי, כי על הטוען לפסלות בורר להוכיח בהתבסס על ראיות אובייקטיביות, קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. קביעתן של אמות מידה מחמירות יותר לבורר מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים, עלול להוביל למצב בו בוררים יירתעו מלקבל על עצמם את התפקיד ואף יחששו מפני תביעות לפי סעיף 30 לחוק הבוררות.
"כמו-כן, החמרה יתרה באמות המידה לפסלות בורר עלולה לפגוע ביעילות מוסד הבוררות כמנגנון מהיר להכרעה בסכסוכים. מנגד, הקלה באמות המידה הנדרשות מבורר עלולה אף היא להביא לפגיעה במוסד הבוררות ולאמון שרוכש לו הציבור".
חובת הגילוי המוטלת על בורר
"סבורני, כי חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה. לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת (לרבות יחסי סלידה ועוינות).
"בעניין זה אבקש להביא מספר דוגמאות לקשרים אפשריים שעל בורר לבדוק, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד. יודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים.
"כאשר מדובר בבורר שהינו משפטן או עורך דין, עליו לבדוק, מעבר לקשריו עם מי מהצדדים להליך הבוררות או עם נושא הבוררות, גם את קשריהם האפשריים של שותפיו למשרד, עורכי הדין או מי מהמועסקים במשרדו. בדומה, גם כאשר מדובר בבורר שאינו משפטן (למשל: רואה חשבון, מהנדס, אדריכל, שמאי מקרקעין וכדומה) עליו לבדוק את קשריהם של שותפיו או המועסקים במשרדו, ככל שיהיו כאלה, עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות.
"כאשר צד להליך הבוררות הינו חברה, יש לבצע בדיקה דומה של קשריהם של הבורר ושל שותפיו של הבורר או המועסקים במשרדו עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה (וכן בחברות בנות או שלובות, במקום בו הן קיימות) וליתן עליהם גילוי מלא לצדדים להליך הבוררות. כמו-כן, על הבורר ליתן גילוי מלא על קשר שהיה לו או לשותפיו או למועסקים במשרדו עם נושא הבוררות או עניינים הקשורים בו, לפני שיחל לשמש בתפקידו. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.
"במסגרת הגילוי המלא שעל הבורר ליתן לגבי קשריו עם הצדדים או עם נושא הבוררות, מוטלת עליו גם החובה לגלות לצדדים על ניגוד אינטרסים בין עניינו האישי של הבורר לבין תפקידו כבורר. נסיבות בהן קיים ניגוד אינטרסים עלולות להוביל למסקנה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים או לאמון של אחד מהם. מכאן, שעל הבורר לגלות גם מידע מסוג זה כאשר הוא רלוונטי לתפקידו כבורר.
"לגישתי, בכל מקרה בו מתלבט הבורר אם קיום של קשר בינו לבין מי מהצדדים או עם נושא הבוררות טעון גילוי, ראוי הוא כי יעדכן את הצדדים בדבר התלבטותו, מוקדם ככל האפשר, על-מנת לאפשר להם להכריע אם רצונם שישמש כבורר בעניינם.
"ויודגש: על-אף שחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים הינה מלאה, אין הדבר מלמד על כך שבכל מקום בו הייתה הפרה של חובת הגילוי יוביל הדבר בהכרח לפסילת הבורר ולביטול פסק הבוררות (במקום בו כבר ניתן הפסק).
"כאשר נטענת על-ידי צד לבוררות טענה של הפרת חובת הגילוי בהקשר של פסלות, קרי כי לאור הפרת חובת הגילוי יש להעביר את הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות שכן הבורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים, אמת המידה לבחינת טענה זו הינה כאמור קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. גם טענה של הפרת חובת הנאמנות וחובת הגילוי לאור קיומו של
ניגוד עניינים הקיים אצל הבורר צריך שתבחן על-פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים".
חובת הגילוי של הצדדים לבוררות
"שאלה אחרת היא: האם גם לצדדים לבוררות ישנה חובת גילוי, אחד כלפי השני? תשובה חיובית לשאלה זו מחייבת דיון בשאלה - מה מצופה מצדדים לבוררות, האם נדרשת מהם בדיקה אקטיבית של קשריהם האפשריים עם הבורר ושל הבורר עם נושא הבוררות? ומכאן, האם צד שלא ידע על קיומה של עילת פסלות, אבל יכול היה לדעת על קיומה לוּ היה עורך בדיקה אקטיבית בשקידה סבירה, יכול להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו?
"הסכם הבוררות בין הצדדים הינו הסכם אשר בראש ובראשונה חלות עליו ההוראות הקבועות בחוק הבוררות. ואולם במקום שבו אין הוראות מיוחדות בחוק הבוררות, ניתן להחיל על הסכם הבוררות עקרונות מדיני החוזים הכלליים. נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת לפיה הצדדים להסכם הבוררות כפופים לעיקרון תום הלב בכל שלבי הבוררות, החל משלב עריכת ההסכם, דרך ניהול הבוררות ועד לסיומה. חובת תום הלב כוללת בתוכה גם חובת גילוי. החובה לנהוג
בתום לב ובדרך מקובלת בניהול מו"מ כוללת גם את החובה לגלות מידע שעל-פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל מו"מ יגלה אותו לצד שכנגד.
"לדידי, חובת תום הלב של צד להליך בוררות כלפי הצד השני, הכוללת כאמור גם את חובת הגילוי, מחייבת את הצדדים לבדיקה אקטיבית וסבירה גם של קשריהם עם הבורר. בדומה לקביעתי לגבי חובת הגילוי של בורר, ניתן לומר, וגם כאן לא מדובר ברשימה סגורה, כי צד להליך בוררות מחויב לערוך בחינה של קשריו עם הבורר. קשריהם של הצדדים להליך הבוררות לבורר יכולים להיות כאמור קשרים עסקיים או קשר של קרבה ממשית אחרת, וכאשר מדובר בבוררות שהצדדים לה הם יחידים ייתכנו גם קשרי משפחה.
"במקום בו מדובר בצד להליך בוררות שהוא חברה, ניתן לבדוק האם למי מנושאי המשרה בחברה ישנו קשר עם הבורר ומה טיבו וכן האם לבורר יש קשר לחברה עצמה (כגון: האם הוא או מי מבני משפחתו או מי מהמועסקים על ידו מחזיק במניות בחברה, או מחזיק במניות חברת בת או חברה שלובה של החברה).
"במקום בו מדובר בבורר שהינו עורך דין, ניתן לבדוק האם הבורר (או מי ממשרדו) ייצג בעבר את אחד הצדדים להליך הבוררות או במקום בו מדובר בחברה, האם הבורר (או מי ממשרדו) ייצג בעבר את החברה, חברת בת, חברה קשורה שלה או בעלי מניות ונושאי משרה בה. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.
"צד להליך (בין אם מדובר ביחיד ובין אם מדובר בתאגיד) יכול אף לבחון באמצעות בדיקה פשוטה האם קיים קשר שעשוי להיות בעייתי בין בא-כוחו לבין הבורר, או בין שותפיו של בא-כוחו או מי מעורכי הדין במשרדו של בא הכוח עם הבורר או עם מי משותפיו או מי מהמועסקים במשרדו של הבורר. לדוגמא: במקום שבו הבורר הינו עורך דין, יש לבדוק את קשריו של צד להליך הבוררות עם שותפיו או עורכי הדין המועסקים על-ידי הבורר.
"...צד שלא ידע על קיומה של עילת פסילה, אבל יכול היה לבררה באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה, ככלל יהיה מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה וניתנה הסכמתו למינוי הבורר, והדברים אף מקבלים משנה תוקף כאשר טענת הפסלות מועלת לאחר שהתקבלו החלטות מהותיות על-ידי הבורר.
"מכאן, שלגישתי לא רק במקרים בהם ידע צד לבוררות על עילת הפסלות ולא העלה אותה בהזדמנות הראשונה יש, ככלל, כדי לשלול את האפשרות להעלות טענת פסלות, אלא גם במצבים בהם אותו צד יכול היה לדעת או צריך היה לדעת על עילת הפסלות באמצעות שקידה סבירה, לא ניתן יהיה לאפשר לו להעלות טענה זו, כמובן שהכל על-פי נסיבות המקרה".
התפטרותו של בורר
"במקרה דנן הבורר טרם התפטר באופן רשמי מתפקידו, הגם שהביע את רצונו שלא להמשיך ולשמש כבורר בין בעלי הדין. מכאן שאין מקום להידרש במסגרת הדיון במקרה דנן לשאלה האם לבית המשפט ישנה סמכות לכפות על בורר לשוב ולשמש בתפקידו כבורר לאחר שזה סבר כי קמה עילה לפסילתו, והאם במקרה זה יש ללמוד ממבחני הפסלות שנקבעו בעניינם של שופטים על עניינם של בוררים.
"כן, איני נדרש לשאלה האם כאשר הבורר התפטר מתפקידו, שלא בגין עילת פסלות, קמה לבית המשפט סמכות לכפות על הבורר להמשיך בניהול הבוררות ובאלה נסיבות. במסגרת הדיון הנוכחי אבקש להתייחס אך ורק לשאלה, האם במקרה דנן ראוי לכבד את בקשתו של הבורר שלא להמשיך בניהול הליך הבוררות.
"עם זאת, אבקש להעיר בשולי הדברים כי במצב בו החלטת הבורר להתפטר מתפקידו, כאשר לא קמה עילת פסלות או טעם כבד משקל אחר (כמו למשל: כאשר מופעלים על הבורר לחצים שונים, או כאשר הבורר מבקש להתפטר מפאת מחלה, לעומת המקרה בו הבורר אינו שבע רצון מהתנהלותם של הצדדים) ייתכן ותקום לצדדים עילה להגשת תביעה לפיצויים לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, שכן הבורר הפר את אמון הצדדים".
התהיות בסוגיה זו עשויות לגלם משמעויות...
