שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב,
דוד רוזן, תוקף בחריפות את תיקון 113 לחוק העונשין ובמיוחד את החובה לקבוע מתחם ענישה. הדברים כלולים בגזר הדין במשפט
הולילנד (יום ג', 13.5.14).
לדברי רוזן - אשר נתן ביטוי לעמדתו כבר בטיעונים לעונש -"על-פי תיקון החוק, על בית המשפט לדוק ולבחון נושא העונש באמצעות מסגרות מוגדרות, מורכבות, משולבות ומתגדרות בצורה גרפית, שלא לומר טכנית. דרך זו זרה לעבודת השופט בבית המשפט ומקשה על מלאכתו בבואו לגזור את הדין.
"גזירת הדין אינה יכולה ואינה אמורה להיות פעולה טכנית המתוחמת במסגרות מבניות קשיחות. עונשו של אדם אינו צריך להיות שכלול וסיכום מתמטי של סך שקלול המסגרות המבניות הנתונות בתיקון החוק. לא נראה כי המחוקק ביקש להורות לבית המשפט לשקול בדרך קרה וטכנית עונשו של אדם, באמצעות שילוב ובניית מסגרות המולבשות ומורכבות זו על זו וזו בתוך זו, כרשום עלי חוק. נראה כי תיקון החוק בנוסחו היום מחייב שינוי.
"אציין, למשל, כי על-פי תיקון החוק בנוסחו דהיום, מתחם הענישה צריך להיקבע, בין היתר, על בסיס מדיניות הענישה הנהוגה, למרות שאותה מדיניות ענישה נקבעה בשנים עברו (לעיתים עשרות שנים), שלא על-פי המבנה המותחם וההיררכי הרשום עלי תיקון החוק. לאמור, מתחם הענישה מותנה בפסיקה קודמת שניתנה, לאו-דווקא על-פי המתווה ההיררכי הקבוע בתיקון החוק.
"בתי-המשפט ביקשו להתמודד עם המכשלה שלפניהם, ולסטות מהמסגרת הנוקשה של 'מתחם הענישה' הקבוע עלי חוק, באמצעות 'ייבוא' 'שיקולי צדק' לתוכו ו/או בהיזקקות לכלי פרשנות של לימוד בדרך היקש. ייבוא או אימוץ 'שיקולי צדק' על-ידי בית משפט הינו בבחינת 'פתרון סל'. 'פתרון סל' המעיד, ככלל, על מצוקה של בית המשפט בפירוש החוק, או ליתר דיוק, חיסרון מובנה בחוק שבדיון.
"לדעתי, על בית המשפט, בבואו לגזור את הדין, לשוות לנגד עיניו כל עקרונות הענישה הקבועים על-פי מקומם ומעמדם בתיקון החוק, להבדיל משקלול מסגרתי-כמותי מוגדר ונוקשה.
על בית המשפט לגזור את הדין על בסיס העקרונות שהותוו ופורטו בתיקון החוק, תוך הפעלת שיקול דעת, ולאו-דווקא על-פי המסגרות הנוקשות המוגדרות בתיקון החוק.
"גזירת הדין הינה מלאכה עדינה, הנעשית על בסיס החוק, העקרונות והשיקולים המותווים בהלכה הפסוקה, תוך שימוש בשכל ישר, השזור בתחושת צדק, חסד, רחמים ותבונת אדם".
מעין שקיעה לתוך אפתיה
