סקירת פסקי דין של בית המשפט העליון אינה מספיקה כדי לקבוע את מתחם הענישה לפי תיקון 113 לחוק העונשין. כך קובע (14.8.14) בית המשפט העליון.

השופט ניל הנדל אומר, כי הענישה הנוהגת היא רק אחד השיקולים שעל הערכאה הדיונית להביא בחשבון בקביעת מתחם הענישה, ולא השיקול הבלעדי. הוא מוסיף, כי בשל תפקידו של בית המשפט העליון כערכאת ערעור, לא ניתן להסתמך בצורה עיוורת על פסקי הדין שלו כדי לקבוע את המתחם:

"ואם ישאל השואל: מדוע לא ניתן ללמוד על המתחם מתוך איסוף מספר פסקי-דין של בית משפט העליון - אשיבנו כך. כמובן שיש לכך משקל. העונש הנהוג, קל וחומר קביעת מתחם על-ידי הערכאה הגבוהה, ודאי מהווה כלי מסייע. ועדיין, לנוכח תיקון 113 נדרשת התאמה לא רק לסעיף העבירה אלא אף למעשה העבירה. לכן, סקירה של מספר פסקי-דין לא בהכרח מלמדת על המתחם הראוי במקרה המסוים".

השופט אליקים רובינשטיין הוסיף: "ער אני וערים חבריי בבית משפט זה לכך שההליך שקבע המחוקק בתיקון 113 מורכב ומוסיף עומס לבית המשפט הדיוני, ועמה גם תוספת עומס לבתי המשפט של ערעור שתפקידם ביקורת שיפוטית, בין היתר על קביעת המתחם. עם זאת, עסקינן במצוות המחוקק שמטרתה - בין השאר - מאמץ להאחדה לענישה, אף שמשימה זו קשה ביותר. ניהול ההליך לפי תיקון 113 יש בו גם יתרונות של סדר מחשבתי צלול, ועל כן וכל עוד לא אמר המחוקק אחרת, על בתי המשפט למלא מצוותו. לא כל מלאכה הנקראת סיזיפית בראשיתה, מוכחת ככזאת בסופה".

הדברים נאמרו בהחלטתו של בית המשפט העליון לדחות את ערעורו של מוחמד באשיר חוסיין על חומרת עונשו, למרות הצורה הלקויה בה יישם השופט המחוזי צבי גורפינקל את תיקון 113. חוסיין - מהגר בלתי חוקי מסודן - הורשע בשוד בנסיבות מחמירות ונדון ל-46 חודשי מאסר, לאחר שגורפינקל קבע שאינו צריך לעסוק במתחם הענישה, שכן העליון גוזר 46-42 חודשי מאסר.

הנדל אומר על מתחם זה: "קביעה שמתחם העונש הוא בין 42 חודשים לבין 46 חודשי מאסר בפועל, על פניה, מעוררת קושי. הטעם בדבר הוא כי מתחם כה צר הופך אותו למעין מתחם חובה המצמצם יתר על המידה את שיקול דעתה של הערכאה המבררת. כשם שאין לקבוע מתחם פתוח מדי כך אין לקבוע מתחם סגור מדי".

עם זאת, העליון לא התערב בעונש בקובעו שהוא אינו חורג מן המתחם הראוי. השופט אורי שהם הצטרף לפסק דינם של הנדל ורובינשטיין. את חוסיין ייצג עו"ד עלאא מסארווה, ואת המדינה - עו"ד עדי שגב.