בית המשפט העליון זיכה ברוב דעות ומחמת הספק (יום ג', 6.9.16) את ניסים חדד, שהורשע בבית המשפט המחוזי בביצוע מעשה סדום בתינוק בן 18 חודש - בנו של בת-זוגו.
על-פי כתב האישום, ב-18.2.2012, החליטו חדד והאם שהשלושה ייצאו לאכול במסעדה. לצורך כך, ביקשה האם שחדד ישהה עם הפעוט על-מנת שתוכל להתארגן, והוא נטל את הפעוט וירד עימו לחדר הכושר של הבניין. לאחר כרבע שעה, בני זוג שהתאמנו בחדר הכושר עזבו את המקום, וחדד והפעוט נותרו שם לבדם. או-אז, לפי הנטען, אחז חדד בחוזקה בפיו של הפעוט באמצעות כף ידו והחדיר את איבר מינו או חפץ קשיח אחר לפי הטבעת של הפעוט. בית המשפט המחוזי בתל אביב הרשיע את חדד וגזר עליו 17 שנות מאסר.
ג'ובראן: המקור הוא אצבע
השופט
סלים ג'ובראן קבע, כי הראיות הנסיבתיות נגד חדד אינן מאפשרות לבסס את הרשעתו מעבר לספק סביר. הוא דחה את טענת חדד, לפיה זיכויו מתחייב לאור העובדה שאין בספרות המקצועית המשפטית או הרפואית, ולו מקרה אחד שבו בוצע מעשה סדום בפעוט שגילו למטה משנתיים.
עוד דחה ג'ובראן את הטענה, לפיה שלושת מחדלי החקירה בעניינו - תפיסה חלקית של סרטוני מצלמות האבטחה בבניין בזמנים בהם התרחש האירוע; אי-תפיסתם של סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את המשך יום האירוע; ואי-סגירתו של חדר הכושר עד לביצוע חיפוש יסודי בו - מהווים העלמה מכוונת של ראיות מזכות על-ידי גורמי החקירה המחייבים את זיכויו. לדבריו, לכל היותר מדובר במחדל חקירתי. עם זאת, הדגיש, אין הדעת נוחה מהתנהלות גורמי החקירה בעניינו של חדד, אשר נדמה, כי משעה ששוכנעו באשמת חדד - לא ביצעו מהלכי חקירה נחוצים ומתבקשים לחקר האמת.
משנמצא שאין בטענותיו הכלליות של חדד כדי להביא לזיכויו, עבר ג'ובראן לבחון את טענותיו הפרטניות נגד הראיות הנסיבתיות שעמדו ביסודה של הרשעתו. הוא קבע, כי די בקיומם של הקרעים בפי הטבעת של הפעוט כדי לבסס ממצא עובדתי לפיו הפעוט נפגע כתוצאה מחבלה מכוונת, ולא כתוצאה מגורם בלתי מכוון.
עוד קבע ג'ובראן, כי מצבו של הפעוט בעת הירידה לחדר הכושר נראה תקין. חדד והפעוט נמצאו יחד בחדר הכושר במשך 17 דקות, פרק זמן המהווה חלון הזדמנויות מספיק לביצוע תקיפה מינית. לעומת זאת, לא הוכח שמצבו של הפעוט בעת היציאה מחדר הכושר לא היה תקין וכי פי הטבעת שלו היה חבול באותה עת.
עוד קבע ג'ובראן, כי חומר הראיות מבסס בדרגת הסתברות גבוהה את המסקנה, כי המקור המשני האחראי להיווצרות כתמי הדם בתוך התחתונים הוא אצבע, ולא איבר מינו של חדד. בנסיבות המקרה לא ניתן לשלול את האפשרות שהפעוט ספג את החבלה יום לפני האירוע, במועד שבו חדד כלל לא היה מצוי בקרבתו.
ג'ובראן מצא, כי אין די במסכת הראייתית הקיימת כדי לבסס במידה הנדרשת את המסקנה הלכאורית לפיה חדד ביצע מעשה סדום בפעוט, שכן נקבע, כי מחומר הראיות עולים ספקות שונים, אשר בהצטברותם יוצרים ספק סביר בדבר התקיימותה של התזה המפלילה.
לצד זאת, עמד ג'ובראן על מספר נסיבות המחזקות את הספק בדבר אשמתו של חדד: העדרם של סימנים באישיותו לכך שקיימות אצלו נטיות מיניות פדופיליות; העדרם של ממצאים פורנזיים על גופם של חדד או הפעוט; העובדה שלא נמצא חפץ כלשהו באמצעותו היה חדד יכול לבצע את המעשה המיוחס לו. בנוסף ציין ג'ובראן, כי גרסת המדינה, לפיה חדד תכנן את המעשה מראש וירד עם הפעוט לחדר הכושר במטרה לבצע בו שם מעשה סדום, מעוררת תמיהות.
מזוז: החשדות נותרו
השופט
מני מזוז עמד על כך, שההכרעה בתיק זה היא מייסרת, מאחר שחומר הראיות אינו מאפשר להגיע לכדי הכרעה ודאית. זאת, במידה רבה, נוכח מחדלי חקירה חמורים, כאשר צוות החקירה "ננעל" מתחילת הדרך על הגרסה המפלילה את חדד, ולא טרח לאסוף ולבדוק ראיות נוספות ולבחון לעומקן את גרסאות הנאשם וחוות הדעת המקצועיות מטעמו. לדבריו, מן הראוי שהמופקדים על כך במערכת אכיפת החוק, יתנו דעתם לכך ויפיקו את הלקחים הדרושים.
לדעת מזוז, בחינת חומר הראיות והכרעת הדין מובילים לכלל מסקנה, כי אין מנוס מזיכויו של חדד מחמת הספק. קיימת חולשה ראייתית בשתי הנחות המוצא של כתב האישום: הן בהנחה שהפעוט ירד בריא, ובעיקר בהנחה שהפגיעה בפעוט אירעה בהכרח בזמן שהיה בחדר הכושר עם חדד.
ההנחה שהפעוט ירד לחדר הכושר ללא כל פגיעה מבוססת על עדות האֵם, לפיה החליפה לפעוט חיתול בבוקר לפני הירידה לחדר הכושר ומצבו היה כשורה. אלא שחיתול זה לא נמצא בדירה, ועקב מחדלי החקירה החמורים, התביעה מנועה מלטעון שחדד העלים אותו. בכך נפגע מרכיב מרכזי הכרחי במבנה הראייתי-נסיבתי המרשיע, התוחם את הזמן והמקום של הפגיעה לחדר הכושר בעת שהותו של הפעוט עם חדד, שכן בכך נפתחת האפשרות שהפגיעה בקטין התרחשה לפני הירידה לחדר הכושר, אפשרות שלא נחקרה כלל.
עוד אומר מזוז, כי המשקל שיוחס להבדל שבין התנהגות הפעוט בשלב הירידה לחדר הכושר, להתנהגותו בשלב העלייה משם, הוא מופרז ולא משכנע. הצירוף של פעילותו האקטיבית בחדר הכושר עם מחלתו ועם היותו פעוט, נותנים הסבר סביר וטבעי לכך שהפעוט ירד על רגליו לחדר הכושר ואילו בעלייה ממנו נראה עייף וישנוני, אם כי עדיין מגיב לסביבתו ולא בוכה. על כן אין בהבדלים אלה בהתנהגות הפעוט כדי להוכיח, כי הפגיעה בו הייתה דווקא בחדר הכושר.
לעומת זאת, קשה מאטד ליישב את התנהגותו של הפעוט בעת העלייה מחדר הכושר כפי שנצפה בסרטוני האבטחה - שהיה אומנם ישנוני אך נינוח והגיב לסביבה, ולא צורח ובוכה - עם הקביעה כי רק דקות ספורות קודם הוא עבר אינוס אכזרי עם קרעים בפי הטבעת.
לכך יש להוסיף, כי במסגרת מחדלי החקירה החמורים בפרשה זו, לא נחקר כלל השלב שקדם להגעת הפעוט ואמו לבית החולים, וקיים "חלל ראייתי" לגבי פרק הזמן שבין עזיבתם את ביתו של חדד לבית הורי האֵם ועד ההגעה לבית החולים, ובכלל זה גם לא נחקרו הורי האם לגבי פרק הזמן שהפעוט והאֵם שהו בביתם.
לדברי מזוז, התוצאה היא שהנדבך המרכזי של התיזה המרשיעה, המבוססת על "כליאת" הפגיעה בפעוט, מבחינת הזמן והמקום, בפרק הזמן התחום של שהות הפעוט עם חדד בחדר הכושר, אין לו תימוכין מספיקים בחומר הראיות, ומכל מקום לא מעבר לספק סביר. התוצאה היא, שלא ניתן לשלול לחלוטין כי הפגיעה בפעוט, שתועדה בבדיקה בבית החולים בערבו של אותו יום, אירעה לפני הירידה לחדר הכושר, ובמיוחד לא ניתן לשלול כי זו אירעה בפרק הזמן שאחרי העלייה מחדר הכושר ועד ההגעה לבית החולים.
לעומת זאת, אומר מזוז, אפשר להציע תרחיש חילופי שאינו בלתי סביר בעליל, ולכן לא די בראיות הנסיבתיות כדי להרשיע את חדד. מדובר באפשרות שהפציעה בפי הטבעת של התינוק נגרמה בשל עצירות ממנה סבל, והוחרפה על-ידי הכנסת אצבע בידי אמו אגב הטיפול בו.
לסיכום קובע מזוז, כי אין במסקנותיו כדי "לטהר" את חדד מהחשדות כלפיו, אך בכך אין די כדי לבסס מסקנה של אשמה מעבר לספק סביר. המקרה הוא מקרה גבולי, אך מאחר שלא ניתן לשלול את האפשרות שחדד לא ביצע את המיוחס לו, הרי שגם אם התרחיש החלופי הוא בעל סבירות נמוכה, עדיין הוא מחייב את זיכויו.
עמית בדעת מיעוט: להרשיע
השופט
יצחק עמית סבר בדעת מיעוט, כי יש להותיר על-כנה את הרשעתו של חדד. לדעתו, לא ניתן להצביע על תרחיש חלופי סביר שיש בו כדי להביא לזיכויו של חדד, על-אף שלאור נסיבותיו הקשות והמוזרות של התיק הוא היה מוכן להסתפק בתרחיש חלופי דחוק ביותר. עמית שותף לביקורת על מחדלי החקירה בתיק זה, אך לאחר שבחן מחדלים אלה אחד לאחד מצא, כי לא היה בהם כדי לפגוע בהגנתו של חדד.
עמית עמד על מכלול הראיות הנזקפות לחובתו של חדד, ובהן: אין ראיות לכך שהפעוט ירד לחדר הכושר כשהוא פצוע; הוא דימם כאשר חזר מחדר הכושר; לחדד היה "חלון הזדמנויות" לבצע את המעשה; גרסתו של חדד הייתה כבושה והתנהגותו לאחר האירוע הייתה תמוהה. לגישת עמית, גם אם אין בכל ראיה כשלעצמה כדי להביא להרשעתו של חדד, הרי שהצטברותן, ובראש ובראשונה העדר תרחיש חלופי סביר לקרעים שנגרמו בפי הטבעת של הפעוט, מוליכים למסקנה אפשרית אחת, היא המסקנה המרשיעה.
את חדד ייצגו עוה"ד
יורם שפטל ועינת גלוסר, ואת המדינה - עוה"ד רחלי זוארץ-לוי וקלאודיה בלינקה.
