הוועדות הרפואיות המטפלות בנכי צה"ל אינן רשאיות להורות על עריכת חקירה סמויה בעניינו של נבדק, משום שאין להן סמכות מפורשת בחוק לעשות זאת - קובעת (5.11.17) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.

לדברי ברק-ארז, "לא יכולה להיות מחלוקת על כך שפעולה של חקירה סמויה המתחקה אחר מעשיו של אדם פוגעת בזכות יסוד מוגנת - הזכות לפרטיות". מדובר בזכות המוגנת הן באופן כללי בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו והן באופן נקודתי בחוק הגנת הפרטיות, האוסר במפורש בילוש או התחקות אחרי אדם העלולים להטרידו. "הדברים מתעצמים ביתר שאת כאשר מדובר על בילוש והתחקות על-רקע נכותו הנטענת של אדם, נושא שקשור במידע בריאותי על אודותיו, שהוא אינהרנטי לצנעת הפרט", מדגישה ברק-ארז.

כיוון שזהו המצב, דרושה הסמכה חוקית מפורשת לביצוע חקירה סמויה בידי הוועדות הרפואיות - וזאת אינה קיימת, קובעת ברק-ארז. גם הסמכות שניתנה לוועדות "לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק" אינה נותנת מענה, משום שסמכות עזר זו מתייחסת לענייני נוהל ולא לביצוע חקירה אקטיבית. הצורך בביצוע חקירות אלו כדי לשמור על קופת הציבור, אינו יכול להתמלא במקום בו אין סמכות בחוק - מוסיפה ברק-ארז.

ברק-ארז מוסיפה: "אם סבור המחוקק כי ראוי לעגן את הסמכות האמורה במפורש בחוק הנכים, אין בדברים האמורים כדי לשלול זאת, ואיני נוקטת עמדה לגופה של אפשרות חקיקה כאמור. אסתפק בכך שאציין כי ככל דבר חקיקה שיש בו פוטנציאל של ממש לפגיעה בזכויות יסוד חוקתיות, עליו לעמוד באמות מידה של מידתיות וסבירות".

הדברים נאמרו בהחלטתה של ברק-ארז לקבל את ערעורה שוטרת לשעבר שהוכרה כנכה בשל פגיעות במהלך שירותה. הוועדה הרפואית העליונה דחתה את בקשתה להכיר בהחמרה במצבה, בעקבות תצפיות שנמשכו ארבעה ימים ובהן היא תועדה כשהיא מבצעת פעולות שגרתיות שונות. ביהמ"ש המחוזי בירושלים (השופט כרמי מוסק) דחה את ערעורה של הנכה על השימוש בתוצאות החקירה הסמויה, אך ביהמ"ש העליון קיבל את ערעורה וקבע שעל הוועדה לדון מחדש בעניינה.

השופטים עוזי פוגלמן ויורם דנציגר הסכימו עם ברק-ארז. משרד הביטחון חויב בתשלום הוצאות בסך 15,000 שקל. את הנכה ייצגה עו"ד אסתר שלום, ואת המדינה - עו"ד שרון מן-אורין.