שופטת בית המשפט העליון, אסתר חיות, פסלה (יום ג', 18.5.21) את שופטת בית משפט השלום בבאר שבע, שרה חביב, מהמשך הדיון בעניינו של עבריין מס, לאחר שביצעה הליך גישור בינו לבין הפרקליטות.

דקל בן-לולו הואשם בעבירות מע"מ ומכס. במארס 2018 קיימה חביב דיון בלשכתה (בשל מחסור באולמות פנויים) והעלתה הצעה לסיום התיק בהסכמה, אשר פרטיה לא תועדו בפרוטוקול. נציגת הפרקליטות השיבה: "אני אעביר לממונה את הערת בית המשפט באשר לאופן הראוי לסיום התיק בנסיבות העניין נוכח הקשיים הראייתיים עליהם הצביע בית המשפט. אני לא יכולה בשלב להביע עמדה בשלב זה ובטרם אשוחח עם הממונה". בדיון שהתקיים בחודש שלאחר מכן הודיעה הפרקליטות שהיא אינה מקבלת את ההצעה, שפרטיה לא תועדו גם בפרוטוקול זה.

חביב הרשיעה את בן-לולו בשניים מתוך ארבעת האישומים וגזרה עליו 30 חודשי מאסר. שני הצדדים ערערו לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, אשר קיבל את ערעור המדינה והרשיע את בן-לולו גם בשני האישומים האחרים. המחוזי התייחס לישיבות הגישור שקיימה חביב, באומרו ש"מקיום ישיבות שכאלו ע"י מותב הדן בתיק העיקרי, עולה קושי של ממש" - אך קבע שלא היה בכך כדי לפגוע בזכויותיו של בן-לולו, והחזיר את התיק לחביב לגזירת העונש בעקבות ההרשעה הנוספת. חביב דחתה את בקשתו של בן-לולו לפסול את עצמה, אך חיות קיבלה את הערעור.

חיות אומרת: "בעבר נפסק כי ככל שמוגשת בקשת פסלות על בסיס התבטאויות המיוחסות למותב, ראוי שהמותב יבהיר מה בדיוק נאמר על-ידו ובאיזה הקשר נאמרו הדברים, ככל שנאמרו. בענייננו, אף שכאמור שאין מחלוקת כי לאחר הגשת הסיכומים הוצעו הצעות שונות להסדר טיעון מצד בית המשפט, ואף שעובדה זו עומדת בלב טענותיו של המערער – נמנע המותב מלהבהיר האם האמירות שמייחס לו המערער נאמרו, אם לאו. המשיבה, שהודתה כי הוצעו הצעות שונות, נמנעה אף היא מלהתייחס לתוכנן, וטענה כי הובהר למערער שאין מקום להסתמך עליהן. זאת ועוד: הערות בית המשפט קמא וההצעות שהציע להסדר טיעון אינן מופיעות בפרוטוקול הדיונים, הגם שאין מדובר בדיון שהוסכם כי יתנהל מחוץ לפרוטוקול.

"אין פסול בכך שבית המשפט יביע, במשנה זהירות, את דעתו הלכאורית על הראיות בהליך פלילי, וניסיון מצד בית המשפט למקד את הצדדים בעניינים השנויים במחלוקת או להעלות הצעה כללית לצדדים לקראת הידברות מתוכננת ביניהם, לא יובילו בהכרח לפסילת המותב. עם זאת, על בית המשפט הדן בהליך העיקרי להימנע מליטול על עצמו תפקיד בגיבושם של הסדרי טיעון, ואין מקום שבית המשפט יתערב במו"מ בין הצדדים ויאיץ בהם להגיע להסדר טיעון, מחשש לפגיעה במעמדו הניטרלי".

חיות מדגישה: "בענייננו, קיים בית המשפט ערב מתן הכרעת הדין על ידו שלוש ישיבות שהוא
עצמו הגדירן כישיבות 'גישור' ובכך שגה. אכן, כמותב ששמע את ההליך העיקרי היה עליו להימנע מליטול על עצמו את תפקיד השופט המגשר. משנטל על עצמו תפקיד זה, ובמהלך אותן ישיבות הציע לצדדים הצעות קונקרטיות להסדר טיעון – שעל תוכנן לא ניתן להתחקות בוודאות משלא קיבלו ביטוי בפרוטוקול – ואף האיץ בצדדים להסכים להן תוך הבעת דעה באשר לטיב הראיות שהוצגו, דומה כי אין מנוס מטעמים של מראית פני הצדק שמותב אחר ימשיך לדון בעניינו של המערער לאחר החזרת התיק לערכאה קמא".

את בן-לולו ייצגו עוה"ד שמואל קליין, עמית חדד, עדי כרמלי, נועה מילשטיין ודריה גולדין, ואת המדינה - עו"ד יובל קדר.