לא ניתן היה לתת צווים להפעלת תוכנת פגסוס בתיק 4000 - טוען (יום ב', 28.2.22) סניגורם של שאול אלוביץ ואיריס אלוביץ, עו"ד ז'ק חן, עם חידוש הדיונים במשפט נתניהו. "מדובר במעשה עברייני של שימוש ברוגלה כדי לשאוב את תכולת הטלפון", אמר בהתייחסו למה שהגדירה הפרקליטות כ"חריגה" בהפעלת הרוגלה על הפלאפון של עד המדינה, שלמה פילבר.

חן אמר: "כל התגובה של התביעה מבוססת על בדיקה שהמשטרה ביצעה בעצמה לעצמה. לטעמנו זהו פגם מהותי בהליך הבדיקה, וזה מחייב להסתכל על תגובתה לפחות בביקורתיות מוגברת. אנחנו במצב בו מהלך חקירה שלם נעלם מאיתנו לחלוטין: שימוש ברוגלה כלפי עד מרכזי שתוך 24 שעות ממעצרו הפך לעד מדינה".

"חזקת התקינות התעופפה בעד החלון"

לדברי חן, יש להבחין בין שני תוצרים של השימוש בפגסוס. "אחד שלפי הטענה הופק בצורה לגיטימית על בסיס הצו של נשיא ביהמ"ש המחוזי מרכז, שהועבר ליחידה החוקרת ולא נדע איזה שימוש נעשה בו, והיא החליטה שהחומר בלתי רלוונטי ולא הופיע ברשימת חומרי החקירה. גם התביעה סבורה שמדובר בחומר בלתי רלוונטי. לית מאן דפליג שהוא אינו מופיע ברשימת החומרים.

"השני הוא חומר שנעשה בחריגה מהצו; במילים שלנו מדובר במעשה עברייני של שימוש ברוגלה כדי לשאוב את תכולת הטלפון. התביעה אומרת שזו רשימת אנשי קשר ונתונים נוספים. על זה התביעה לא ידעה בזמן אמת. אנחנו צריכים לסמוך על גוף [המשטרה] שחזקת התקינות שלו התעופפה מזמן בעד החלון, ואומר שהוא לא עשה שימוש בחומר הזה. לא יכולנו לאתגר את חוקיות הצווים, ולדעת המדינה אנחנו לא צריכים לדעת מדוע הוצאו הצווים ומה החומרים שהופקו. לא קיבלנו תשובה על מהם הנתונים הנוספים שנבדקו מול השרתים של NSO.

"לשיטת המדינה אנחנו לא אמורים לקבל את הבקשות, את הנימוקים, את הצווים - שניתנים בכל תיק. [ברשימת חומרי החקירה] אין זכר לצווים מפברואר 2018. לא אומרים לנו למה ישבו על הטלפון של פילבר רק 27 שעות. אנחנו לא יודעים מי הורה להשתמש בתוכנה, מי השתמש בה ומי ראה את התוצרים".

"לא לזה התכוון המחוקק"

חן הוסיף: "מרחף סימן שאלה גדול מאוד מעל חוקיות הצווים; איך אנחנו יכולים לבחון את חוקיותם כאשר איננו מקבלים אותם? מה הוצג לבית המשפט? האם היו סייגים בצו, ואם כן - האם הם כובדו? אנחנו סבורים שהצווים לא היו חוקיים.

"נכון שחוק האזנות סתר מתיר תקשורת בין מחשבים, אבל זה היה ב-1995 ולכן ברור שכוונת המחוקק לא הייתה לתוך השימושים הנוכחיים. ממילא גם אין בחוק מערכת של איזונים ובלמים שבאה לאזן את החדירה העוצמתית הזאת לתוך קודש הקדשים של האדם. השאלה האם מדובר בשיחה שניתן להאזין לה איננה פשוטה. לדעתנו הדבר אינו ניתן. אבל זה לא הדיון כאן ועכשיו; אנחנו צריכים לדעת שכך נעשה כדי שנוכל להתמודד ולטעון".

חן התייחס לבקשתו של פילבר מהפרקליטות לקבל את המידע שהופק מהפלאפון שלו באמצעות פגסוס, כדי שיוכל להביע עמדה לגבי מסירתו להגנה. הוא הדגיש, כי ההגנה אינה מבקשת בשלב זה לקבל את החומר שהופק שלא כחוק, אם כי בקשתו של פילבר היא לגבי כל החומר.

"לא ייתכן שנשאר בסיגינט"

סניגורו של נתניהו, עו"ד בועז בן-צור, הוסיף: "אי-אפשר לסמוך על בדיקה שביצע הגוף שביצע הפרת דין רבתית. צריך להבין על מה אנחנו מדברים: אנחנו מנהלים משפט כאשר הוסתרו צווים ביחס לעד מדינה וביחס לנאשמת". לטענת בן-צור, אין יסוד לנימוקים העומדים בבסיס תעודת החיסיון על המידע שהוצא באמצעות פגסוס, ובמיוחד אין יסוד לנימוקים של "חשיפת שיטות פעולה" - שכן הכל כבר יודעים במה מדובר. "היו כאן הפרה של הדין, הסתרה ותעתוע. הדברים האלה צריכים להיבחן; הם לא יכולים להסתיים בעמוד של התביעה שאינו אומר דבר. ודאי שאני מטיל דופי במהימנות של המשטרה: אתם עברתם על החוק ותעתעתם!", הוסיף.

עוד אמר בן-צור, כי לא ייתכן שהמידע שהופק שלא כדין מהפלאפון של פילבר כלל לא הועבר בידי יחידת הסיגינט לידי חוקרי תיק 4000 ביחידת להב. לדבריו, מי שמפיק האזנת סתר חייב להעביר את התוצרים לידי המזמין, וגם אין היגיון בכך שהרוגלה הותקנה שלא כחוק ושלאחר מכן המידע נותר בידי שוטר צעיר כלשהו ביחידת הסיגינט. "הסבר תלוש ומומצא", כינה טענה זו.