עו"ד לימון: "יצירת חור שחור שיפגע בדמוקרטיה"

היו"ר ח"כ שמחה רוטמן הגיב לדברי המשנה ליועמ"שית, עו"ד ד"ר גיל לימון, בדיון על הצ"ח: "הצגתי בדבריי אתמול את הסיבות לצמצום עילת הסבירות בכלל וביחס לנבחרי ציבור בפרט. חלקן הוצגו גם ע"י עו"ד גיל לימון שהסביר מהו היקפן הנרחב של ההחלטות שנמצאות בידי נבחרי ציבור. כנראה הכל בעיניי המתבונן, כי שמעתי את הדוגמאות הרבות של ההחלטות שנמצאות בידי נבחרי ציבור, אמרתי לעצמי שכאשר מדובר בשלטון החוק, בהחלטות המנוגדות לחוק, אז אין צורך בעילת הסבירות כי יש את עילת החוקיות. כאשר מדובר בהחלטות הפוגעות בזכויות יש את עילת המידתיות הקבועה בחוק. כאשר המשנה ליועמ"ש אומר שלטון החוק הוא מתכוון שהוא החוק. אישור חוקי עזר, חוק המרכולים – אלו החלטות שבמדיניות של שר הפנים. כאשר אנו אומרים שבסוגיות האלו ביהמ"ש הוא הפוסק האחרון בשאלת הסבירות, פירוש שהפכנו את ביהמ"ש העליון לפוסק האחרון במינוי בכירים, בהעמדה לדין משמעתי של עובדי ציבור ורבנים, במתן רישיונות לטלפון נייד, באישור חוקי עזר, תוכניות תכנון ובנייה וכו'.

המשמעות היא שהפכנו את ביהמ"ש והיועמ"ש לא להיות אחראי לשלטון החוק – אלא לחוק עצמו. מדובר בסבירות של כל החלטה, שהבוחן האחרון שבה הוא בית המשפט ומי שמייצג בפניו הוא היועמ"ש ומי שנותן חוות דעת הוא היועמ"ש, ולכן ביהמ"ש במקרים רבים הוא הפוסק האחרון בשאלות רבות של מדיניות. אני לא סבור שכאן מדובר בשלטון החוק אלא בשלטון המשפטנים, בסמכות ללא אחריות. ככל שהתארכה הרשימה שהצגת, ככה אני בא ואומר שאני מעדיף שבשאלות מדיניות של רט"ן מי שיכריע יהיה שר התקשורת, ובענייני תכנון ובנייה – זה יהיה שר הפנים וכן הלאה. בניגוד לעיקרון שלטון החוק ועיקרון המידתיות ועקרון שיקולים זרים, עילת השוויון המנהלי, חובת ההנמקה ועילות רבות במשפט המנהלי, המצב של סמכות ללא אחריות פוגע בצורה חמורה בעיקרון הדמוקרטי ובעיקרון הסמכות והאחריות והפרדת הרשויות.

לגבי נבחרי ציבור ברשויות המקומיות, הדבר הזה מעורר שאלות מורכבות. חלק מהם בסופו של דבר לפי החוק, החלטתם עצמה כפופה להחלטותיהם של פקידים ממונים. ככל שמדובר בנבחרי ציבור ברשויות. החלטות על חוקי עזר, אין צורך שתהיה עליהן ביקורת שיפוטית כי חוקי עזר עוברים אישור של שר פנים. בהחלטות תכנון ובניה הכפופות לפקידים, ואין עליהם דרג נבחר, אז אין סיבה שלא יהיו כפופות לשיקול דעת בית המשפט. הנושא הזה זקוק לפיין טיונינג.

לגבי אצילה או נטילת סמכות וממשלת מעבר, אני בהחלט חושב שקיים גרעון דמוקרטי במקרים מסוימים של ממשלת מעבר. ככל שהיה ניתן לייצר בעניין הזה מבחן קטגורי הדרך לעשותו הייתה בחקיקה. לשאלת ההסכם מול לבנון שהיא פוליטית ומדינית, הייתה היה בו גם טענת חוקיות וגם עילת סבירות. חשבתי שהדבר ראוי למשאל עם אבל אין חולק שהגוף הנכון להחליט בעיקרון החוקיות הוא בית המשפט. בשאלה האם סביר לקבל את ההחלטה בממשלת מעבר אני לא רואה יתרון מוסדי לבית המשפט, אלא דווקא לכנסת ולממשלה.

אני סבור שההחלטה האם פעולה היא סבירה או לא היא גירעון דמוקרטי מאוד גדול כאשר נותנים אותה לביהמ"ש או ליועץ המשפטי. השאלה מה סביר או לא – העברתה לגורמים לא נבחרים היא העברת הסמכות למקום שאין בו אחריות ואין לכך הצדקה.

אני מציע שינוי לנוסח במובן הזה שיהיה כתוב שהסבירות של החלטות של נבחרי ציבור – הביקורת עליהן תהיה נתונה לכנסת. יכול להיות שההשלכה שנבוא ונגיד שסבירות נתונה לכנסת, שמקרים מסוימים שבהם ההחלטה תתקבל בתקופת ממשלת מעבר – הסעד של קיום דיון בכנסת שיכול להיות שהיה חשוב לעשותו סביב סוגיית הסכם הגז לדוגמה – זהו סעד לגיטימי. האמירה צריכה להיות שהסבירות ככלל נתונה לכנסת, כי מי שמבקר את נבחרי הציבור במדינת ישראל זהו הציבור ונבחריו.

לגבי אצילת ונטילת סמכויות – אם שר או ממשלה כולה בחרו ליטול סמכות או לקבל החלטה שבשגרה נמצאת בידי פקיד ציבור – זו הוכחה הטובה ביותר שהשר או הממשלה רואים בכך החלטה של מדיניות. האם ההחלטה הזו שלהם סבירה או לא וביקורת על סבירות החלטתם של נבחרי הציבור צריכה להיות כאמור נתונה לכנסת. אני סבור שפיקוח פרלמנטרי הוא כלי גם יותר נכון וגם יותר אפקטיבי. כאשר חלק מהדוגמאות הבולטות לסבירות או אי-סבירות עוסקות בסוגיות בהן היועמ"ש עצמו, למשל, החליט שהאדם הראוי למינוי הוא עו"ד מומי למברגר, אז אני חושב שביקורת הסבירות של החלטתו בנושא, כשהפעיל שוב ושוב סבירות בנושאים מדיניים במובהק – איזו חקיקה מקדמים ואיזו לא, זוהי רק הוכחה לכך שעילת הסבירות שהחלה במשפט האנגלי הפכה באופן חריג למקום שבו אנו לא חיים בשלטון החוק אלא בשלטון המשפטנים הפוסקים בשאלת הסבירות".

הפרופסור טליה איינהורן, חברה באקדמיה הבינ"ל למשפט השוואתי: "אתייחס להיבט ההשוואתי של עילת הסבירות בשתיים משלוש המדינות בהן נבחנה העילה בידי הייעוץ המשפטי – קנדה, אנגליה ואוסטרליה. במיוחד אבחן האם התיקון המוצע לחוק יסוד: השפיטה עומד באמות המידה שנקבעו באותן שיטות משפט".

היא פירטה דוגמאות ממדינות אלו ואמרה: "התיקון המוצע איננו פוגע בשום אופן במבחן הסבירות המקובל במדינות המשפט המקובל. רצוי להוסיף הגבלות על הביקורת השיפוטית ברוח ההוראות הקבועות בחלק 54 של תקנות סדר הדין באנגליה.

משפט מינהלי: כותבת השופטת דפנה ברק-ארז כי "עילת הסבירות היא עיקרון משפטי מתאים במיוחד לביקורת על החלטות מנהליות בהתחשב בכך שתכליתן בכל החלטות אלה היא איזון בין אינטרסים חברתיים" . דברים אלה מוצאים הד גם בדברי ד"ר גיל לימון, המשנה ליועמ"ש, היום. אין לגישה זאת אח ורע בדמוקרטיות מערביות. זה איננו תפקידו של בית המשפט במדינה דמוקרטית. בשאר הדמוקרטיות גם לא כל העולם משפט ויש חשיבות לזכות העמידה .ישראל היא מדינת משפט מקובל ולכן, בהתייחס לדברים שאמר אתמול היועץ המשפטי לוועדה, עו"ד גור בליי, ולכן סביר לתקן תקלה שהכנסת מזהה בפסיקה על דרך של חקיקה נקודתית".