לבונטין נגד מודל היועמ"ש: "חוות הדעת הפכו אצלנו לחוק - מצב בלתי נסבל"

לבונטין הציג השוואה לארצות הברית, שם חקיקה פדרלית בת כ-200 שנה, עם שינויים מועטים, מסדירה בשתי הוראות קצרות את סמכות הייעוץ של התובע הכללי. "התובע ייתן עצתו וחוות דעתו המשפטית כשנתבקש לכך על-ידי הנשיא. שר רשאי לבקש את חוות דעתו במסגרת שאלות המתעוררות במסגרת משרדו", תיאר. לדבריו, חוות הדעת אינן מחייבות כמצב דין את הדרג הנבחר העליון - את ראש הרשות המבצעת - אלא את הרשויות הנמוכות יותר, משום שהנשיא הוא שמקנה להן את התוקף.

"הנשיא בא סכמתית לרשויות הכפופות אליו ואומר להן: תעשו מה שהוא אומר כי הוא מחייב אתכן - ולא משום שחוות הדעת עצמה היא החוק", הסביר. לשיטתו, בישראל היועץ המשפטי "נותן חוות דעת מתי שהוא רוצה, למי שהוא רוצה, והן נתפסות כאילו הן הוראות החוק".

לבונטין הבחין בין חוות דעת יזומות לבין חוות דעת הניתנות לבקשת גורם מוסמך, והתריע כי "אם חוות הדעת גם יזומה וגם מחייבת - היא איננה עוד חוות דעת אלא הוראה או פקודה". לכן, לדבריו, שינוי ההסדר הנוגע למעמד המחייב של חוות הדעת הוא "הכרחי", מאחר שהמצב הקיים "בלתי נסבל ממש". עם זאת, ציין כי יש לו השגות על מרכיבים שונים בהצעות החוק עצמן, והדגיש כי הוא אינו מקבל ללא סייג את הנוסח המוצע על-ידי יו"ר הוועדה.

מול לבונטין, הציג הפרופסור אורי אהרונסון גישה הפוכה כמעט לחלוטין, שהעמידה את היועץ המשפטי לממשלה במרכז תפיסת שלטון החוק. הוא טען כי בין מתווי החוק המוצע לבין "העקרונות הבסיסיים ביותר של שלטון החוק בדמוקרטיה" קיים "מתח" עמוק.

לדבריו, ניתן למצות את הרעיון הדמוקרטי בעקרון אחד: שלטון מוגבל. עיקרון זה נשען על הבטחת חירות ושוויון לכל הנשלטים, באמצעות מניעת מצב שבו גורם שלטוני יחזיק בכוח בלתי מוגבל. "החוק לא יכול לשלוט בעצמו", אמר אהרונסון. "בכל מדינה דמוקרטית יש גוף שאני מציע לכנות 'דובר החוק', שיאמר מה אומר החוק עבור השלטון".

אהרונסון מנה שלושה תנאים לקיומו של "דובר חוק" אפקטיבי: מקצועיות - בקיאות בדין; עצמאות מהדרג הפוליטי; וסמכות - כלומר מינוי מכוח דין המכיר בו מראש כגורם המוסמך לפרש את החוק. "השילוב של שלושתם בא לידי ביטוי בכל מדינה דמוקרטית במוסד שנראה פחות או יותר כמו הייעוץ המשפטי לממשלה אצלנו", אמר. "בלי שלושת המרכיבים הללו אין לנו שלטון שהוא מוגבל באמת".

לטענתו, הצעת החוק של יו"ר הוועדה "מפקיעה את הרכיבים הללו, בעיקר את היבטי העצמאות והסמכות". הוא התריע כי הליך המינוי והעברה מכהונה נתונים בידי הממשלה, וכי חוות הדעת של היועץ יהיו מחייבות רק אם הממשלה תאמץ אותן, ותוכל גם לפטור את עצמה מהן. בנוסף, היועץ המשפטי לא יוכל ליזום חוות דעת מיוזמתו, אלא רק לבקשת הרשות המבצעת.

"אם הצעת החוק תעבור, קשה יהיה לדמיין איך תהיה כפיפות של הרשות המבצעת לחוק", הזהיר. החשש המרכזי שלו הוא שברגע שהממשלה פטורה מהתייחסות לייעוץ המשפטי כמשקף את הדין עבור הדרג הבכיר, "כך גם יהיה ברמות הנמוכות יותר של השלטון". לדבריו, הציפייה שבית המשפט יחליף את עבודת הייעוץ המשפטי באופן שוטף היא "תיאור לא מציאותי של עבודת המוסדות", ומי שמלווה בפועל את קבלת ההחלטות במשרדי הממשלה הם דווקא גורמי הייעוץ המשפטי.

בין השוואות בינלאומיות לפולמוס ישראלי מקומי

אהרונסון התייחס גם לטענות השוואתיות הנשמעות תדיר בדיון, שלפיהן במדינות אחרות אין הוראה חוקתית מפורשת המחייבת את הרשות המבצעת להישמע לייעוץ המשפטי. לדבריו, השאלה הנכונה איננה ניסוח סעיפי החוקה, אלא המציאות המעשית: "השאלה הרלוונטית לשלטון החוק היא האם הרשות המבצעת פועלת תחת תודעה של כפיפות לחוק, והאם לגורמי הייעוץ המשפטי יש תפקיד בהנחלת התודעה הזו".

"כשמסתכלים על אופן התפקוד של מדינות חוק", אמר, "רואים שתודעת הכפיפות קיימת במדינות אלו. אם נשנה זאת, נוציא עצמנו ממדינות אלו". בכך הציב אהרונסון קו גבול ברור: שינוי חד מדי במעמדו של הייעוץ המשפטי לממשלה עלול, לדעתו, להרחיק את ישראל ממשפחת הדמוקרטיות שבהן החוק מגביל בפועל את השלטון.

בצד התיאורים ההשוואתיים ניכר כי הוויכוח בוועדה אינו רק טכני-מוסדי, אלא נוגע בלב שאלת האיזון בין שלטון הנבחרים לבין שלטון החוק. לבונטין מבקש לצמצם מהותית את מעמד חוות הדעת המחייבות ולהחזירן למסלול של עצה משפטית הנתונה לאימוץ על-ידי הדרג הנבחר; אהרונסון מזהיר מפני מודל שבו אותו דרג נבחר יוכל להתייחס לייעוץ המשפטי כהמלצה בלבד, ללא משקל מחייב.