המועצה לביקורת סרטים ומחזות פסלה את הקרנתו של הסרט ג'נין ג'נין. מוחמד בכרי עתר לבג"צ כנגד ההחלטה (
בג"צ 316/03 מחמד בכרי ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ואח', תק-על 2003(3), 353).
השופטת דורנר דחתה את העתירה. היא קבעה כי חופש יסוד הינו מעקרונות היסוד של משטר דמוקרטי, אך ההגנה על חופש הביטוי מוגבלת כאשר חופש הביטוי מתנגש עם זכויות אחרות. חופש הביטוי, נפסק, נועד בעיקר להגן על דעות שאינן מקובלות שכן דעות מקובלות אינן זקוקות להגנה. גם היות ביטוי שקרי אינו עילה להשתקת חופש הביטוי.
השופטת דורנר מנתה את התכליות של חופש הביטוי: הגשמת העצמי, אפשרות 'שחרור קיטור' לצורך מניעת התפרצויות אלימות של קבוצות מיעוט. חופש הביטוי יוגבל לפי פסקת ההגבלה בין אם נובע במישרין מתוך עיקרון כבוד האדם, ובין אם בעקיפין.
לשם פגיעה בחופש הביטוי נדרשת ודאות קרובה לפגיעה באינטרס ציבורי. חופש הביטוי יוגבל גם (אבל באופן מצומצם) כאשר מנגד יש סיכון לפגיעה קשה מאוד ברגשות.
עוד קבעה השופטת דורנר, כי יש לבדוק באם החלטת המועצה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. אולם היא קבעה כי אין צורך להידרש לשאלה אם ההגבלה מכוח החוק היא חוקתית, שכן ניתן לפסול את החלטת המועצה מטעמים אחרים. ההחלטה פוגעת בהליך הדמוקרטי, אשר מתאפשר באמצעות חופש הביטוי ועל כן אינה הולמת את ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית. היא אינה לתכלית ראויה של בירור האמת, שכן חלק מהליך בירור האמת הינו העלאת ביטויים שקריים שיש להתנגד להם. היא אינה
מידתית, שכן ניתן לנקוט אמצעי מקל (כגון הוספת כתוביות).
זאת ועוד: דווקא פגיעה בחופש הביטוי תפגע בביטחון הציבור יותר מאשר התרתו (שכן צנזורה על הסרט תהפכו למבוקש במיוחד ותיצור הד ציבורי נרחב למדי סביבו). באשר לפגיעה ברגשות, בפסיקות קודמות קבע בית המשפט, כי חרף הפגיעה הברורה ברגשות הציבור מחייב חופש הביטוי כי הביטויים הפוגעים לא ייאסרו. הוא הדין, קבעה דורנר, אף במקרה דנן:
"תנו לה לאמת להתכתש עם השקר בתנאים פתוחים וחופשיים; כלום אפשר לה לאמת שתצא וידה על התחתונה? כי מי הוא זה אשר לא יכיר בכוחה הכביר? אין היא נצרכת לתוכניות ולתכסיסים, אין היא נזקקת להיתר. כל שדרוש לה הם מרחב וחופש פעולה.
"מן הדין להתיר את הקרנת הסרט "ג'נין, ג'נין" בבתי-הקולנוע ולהניח לציבור הצופים לשפוט אותו בעצמו. אני מציעה, על-כן, כי ייעשה צו מוחלט, המבטל את החלטת המועצה ומתיר את הסרט להקרנה".
פסק דינה של השופטת פרוק'ציה: "מבחינה מהותית, רגשות הציבור, לרבות רגשות דתיים, הם היבט של שלום הציבור". החשש מפני פגיעה ברגשות הציבור עקב הקרנת סרט בעל משקל פוגעני עשוי להוות שיקול רלוונטי וחשוב במערך האיזונים בין הערכים שעל המועצה לערוך בטרם תקבל החלטתה. על החלטת המועצה להיות
סבירה, ועליה להפעיל שיקולים רלוונטים.
חופש הביטוי הינו עיקרון יסוד בשיטת המשפט שלנו, והוא מתעצם כאשר מדובר ביצירה ועוד יותר, כאשר מדובר ביצירה פוליטית. הוא אמצעי להגשמת חירות האדם. גילוי האמת מותנה בזרימה בלתי פוסקת של רעיונות. חופש הביטוי יסוג מפאת רגשות הציבור, אולם אך ורק כאשר הפגיעה ברגשות הציבור נעשתה קשה ובלתי נסבלת. במקרה דנן הפגיעה ברגשות הציבור הישראלי קשה, אך יחד עם זאת, אינה בלתי נסבלת, מה גם שישראל אינה במצב מלחמה או חירום אלא במצב לוחמה נמשכת. אין כל תועלת בהצרת הביטוי הזה, שכן יש לו ערוצים רבים אחרים ודווקא איסורו יגרום לצופים לחשוב כי יש שמץ של אמת בסרט ועל כן ישראל חפצה להסתיר אותו. יש לנטרל את התוצאה העגומה של הפצת שקרים על חיילי צה"ל בדרכים אחרות, מידתיות יותר, כגון הסברה נגדית. האמצעי של פגיעה בחופש הביטוי לא זו בלבד שאינו יעיל כלל במקרה דנן, גם אינו מידתי, בהתקיים אמצעי פוגעני פחות (הסברת נגד) כדי להשיג את אותה תכלית.
