הכרעת עילת הסבירות: האם מדובר בפגיעה אנושה ביסודות הדמוקרטיה

1. הנקודה המכרעת ביותר בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות תהיה, האם רוב השופטים יגיעו למסקנה שמדובר בפגיעה אנושה בעקרונות היסוד של הדמוקרטיה הישראלית. זהו הרושם שנותר לאחר 13.5 שעות הדיון בעתירות בנושא - הדיון הארוך ביותר בתולדות בית המשפט העליון, והראשון אי-פעם בפני כל 15 שופטיו. נסביר.

בית המשפט העליון כבר קבע - בפסק דין שכתבה אסתר חיות - שיש לו סמכות לבטל חוק יסוד (וכאן מדובר בתיקון לחוק יסוד השפיטה). אולם, הוא סייג זאת בכך שמדובר בפגיעה אנושה בערכי הליבה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ועד היום לא עשה זאת. למרות עמדתן של הממשלה והכנסת, ולמרות האיומים הבוטים של בכירים בממשלה ובקואליציה (כולל מצד הליכוד בעיצומו של הדיון), לא נראה שרוב השופטים ישנו הלכה זו. לכן, השאלה לא תהיה עקרונית (הסמכות) אלא מעשית (הפעלתה).

על פניו נראה, כי כוונת בית המשפט באותו פסק דין הייתה לחוקים שיתיימרו למשל לדחות/לבטל את הבחירות, למחוק את חוק השבות או למנוע לחלוטין ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. הפעם מדובר במשהו הרבה יותר מצומצם: ביטול אחת מן העילות של הביקורת השיפוטית ורק בקשר לממשלה ולשרים. האם זוהי פגיעה אנושה בליבת הדמוקרטיה? העותרים וגלי מיארה השיבו בחיוב, בתארם תוצאות ישירות של העדר היכולת לפסול החלטות בלתי סבירות. הממשלה והכנסת השיבו בשלילה, בין היתר בנימוק שיש ויהיו כלי ביקורת אחרים.

ניתן לנחש בזהירות את עמדותיהם של חלק מן השופטים, הן על-פי דבריהם בדיון והן על-פי פסיקותיהם בעבר. עוזי פוגלמן, יצחק עמית, ענת ברון, דפנה ברק-ארז, רות רונן וחאלד כבוב נוטים - בעוצמה משתנה - לסבור שמדובר בפגיעה שכזאת. דוד מינץ הביע בעבר עמדה עקרונית נגד פסילת חוקי יסוד. נעם סולברג (אליו נחזור בנפרד), אלכס שטיין ויעל וילנר הסתייגו מהרחבת עילת הסבירות ולא ימהרו לראות בביטולה עילה להתערבות בחוק יסוד. חיות רואה את הביטול בחומרה רבה, אבל לא ברור האם בחומרה הקיצונית הדרושה. בקיצור: הכרעה קשה ובלתי ניתנת לחיזוי, גם אם ברור שרוב מוחלט של השופטים מתנגדים לחלוטין לביטול העילה.

2. "יש דין ואין דיין" היה משפט שחזר מספר פעמים לאורך היום מפיהם של כמה מן השופטים. הכוונה הייתה, שהחובה לפעול בסבירות עודנה חלה על הממשלה והשרים - גם יוזמי החוק הסכימו על כך - אך אם לא ניתן לפסול מעשים חסרי סבירות, החובה הזאת תתפוגג עד מהרה. ואם הממשלה והשרים אינם פועלים בסבירות, יהיה קל מאוד לפגוע מהר מאוד ביעילות וביושר של השירות הציבורי, בזכויות יסוד ואפילו בטוהר הבחירות.

הכנסת טענה, כי כבר קיימים ועוד יפותחו כלים שיוכלו לבוא - לפחות חלקית - במקום עילת הסבירות, למשל: פסילה בשל שיקולים זרים או בשל שרירותיות. אבל, כפי שהעירו כמה מן השופטים, איך יוכיחו אותם? היתרון של עילת הסבירות מבחינת האזרח והמינהל התקין, נעוץ בדיוק בחסרונה מבחינת הפוליטיקאים: היא מצריכה יותר היגיון ושיקול דעת של השופט ופחות עובדות וראיות מצד העותרים. אם העתירות יתקבלו, זה יהיה אחד הנימוקים המרכזיים: בלי עילת סבירות לא תהיה חובת סבירות, ובלי חובת סבירות - הדמוקרטיה עלולה להיפגע בצורה קשה.

3. קיימות אפשרויות פחות קיצוניות להתערבות בביטול העילה, וזאת בהנחה המאוד-סבירה שהעתירות לא יידחו לחלוטין. חיות הורידה די מהר מעל סדר היום אחת מהן: קביעה שהליך החקיקה היה פגום והחזרת החוק לכנסת. היו בו פגמים, אך לא קיצוניים כמו במקרה מס דירה שלישית (בו ננקט צעד שכזה). לעומת זאת, חלק מן השופטים חיפשו פרשנות מקיימת שתאפשר לבית המשפט לצמצם אך לא לבטל את החוק.

בהקשר זה כיכבו בדיון שני פסקי דין: וונסברי האנגלי מ-1948 ודפי זהב הישראלי מ-1980. בראשון נקבע, כי ניתן להתערב בהחלטה מינהלית אם היא אבסורדית לחלוטין; המילה שריחפה בחלל האולם בהקשר זה הייתה "שרירותיות". השני הרחיב משמעותית את השימוש בעילת הסבירות ולמעשה יצר את המסלול שהוביל להתנגשות הנוכחית. כמה מהשופטים שאלו שוב ושוב את נציגיהם של מי שעמדו מאחורי הביטול - יריב לוין ושמחה רוטמן - האם לשיטתם עילת הסבירות בוטלה רק במובן הרחב (דפי זהב) או גם במובן המצומצם (וונסברי). רוטמן ובא-כוחו אבי סגל השיבו שהיא בוטלה לחלוטין; אילן בומבך אמר בשם הממשלה שאפשר יהיה לבטל החלטות שרירותיות ומופרכות לחלוטין, בתנאי שהדבר ייעשה בפסק דין פה אחד של שלושה משופטי בג"ץ.

דומה שבמצב כזה, בית המשפט יתקשה לקבוע שהביטול הוא חלקי בלבד, כאשר המחוקק עצמו מבהיר למה הייתה כוונתו. השופטים גם מחכים להבהרות מצד הממשלה לגבי המשמעות המעשית של הביטול בסוגיות של שומרי הסף, האצלת סמכויות בידי שרים לפקידים, נטילת סמכויות פקידים בידי שרים וקביעת מדיניות בידי השר. איש לא יופתע אם גם תגובות אלו ימשכו לכיוון הקיצוני של ביטול הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות.

מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, ענר הלמן, טען שפרשנות מקיימת תחייב למעשה את בית המשפט לכתוב מחדש את החוק ובצורה הפוכה מזו שחוקקה הכנסת. דומה היה שחיות מחזיקה באותה דעה. לכן נראה, שגם דרך זו חסומה.

נותרה הדרך שהציע נציג הכנסת, יצחק ברט, בדקות האחרונות של הדיון: לקבוע שהעתירות אינן בשלות להכרעה, שכן השלכותיהן המעשיות אינן ידועות. הוא גם הבטיח שהיועצת המשפטית לכנסת, שגית אפיק, תנסה ליצור כלי בקרה פרלמנטריים שיבואו לפחות חלקית במקום עילת הסבירות - וגם לזה דרוש זמן. אבל קשה להניח שחיות, שעשתה הכל כדי שהדיון יתקיים לפני פרישתה בעוד חמישה שבועות, תסכים להותיר פתוחה את הסוגיה החוקתית החשובה ביותר שהגיעה אי-פעם לפתחו של בית המשפט העליון.