במשך כשלושים שנה הדין הישראלי מתיימר להיות רגיש במיוחד לזכויות האדם, במה שזכה לכינוי "העידן החוקתי". ב-1992, עם קבלת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, סומן עידן חדש בדין הישראלי, שזכה לכינוי "המהפכה החוקתית". ב-1995 הכריז בית המשפט העליון שחוקי היסוד הם חלק מחוקה בבנייה, ושחקיקה חדשה של הכנסת כפופה לביקורת שיפוטית, שתבטיח שפגיעת המדינה באזרח תעמוד בדרישות חוקי היסוד.
הדין החוקתי אינו קובע הסדרים משפטיים עצמאיים, אלא משליך על ענפים אחרים ומטלטל אותם. כוחה של חוקה נמדד בהשפעתה על שדות משפטיים אחרים, ובעיקר בשינויי-איזון שהשדה החוקתי מפיק ביחס לשדות משפט אחרים, במיוחד כאלו הכרוכים בהפרת זכויות אדם בידי המדינה.
שדה המשפט הפלילי כולל פגיעה מדינתית מגוונת וחמורה בזכויות אדם: דיני העונשין, סדר הדין הפלילי ודיני הראיות. כדי להגן על אינטרסים ציבוריים, המדינה ונציגיה - המחוקק, המשטרה, התביעה ואף בית המשפט - פוגעים קשות בזכויות אדם. באופן שיטתי, רחב ועמוק, הדין הפלילי פוגע בזכויות אדם מגוונות כמו חרות הפעולה, חרות התנועה, כבוד האדם, קניין, פרטיות ועוד. במובן זה, ניתן היה לצפות לאקטיביזם שיפוטי רב בשדה זה כדי להגן על האזרח מפגיעות מדינתיות קשות בו. יש רק בעיה קטנה: זהו אזרח שאיש לא באמת רוצה להגן עליו, למעט אלו שמשלמים להם לשם כך, בסניגוריה.
בדיני העונשין, בשלושים שנה של "מהפכה חוקתית", לא ביטל בית המשפט העליון אפילו עבירה אחת מבין עבירות רבות מספור בישראל בשמו של המשפט החוקתי, או מכשיר אחד המאפשר להטיל אחריות פלילית ולהעניש. הדיון החוקתי המפורסם ביותר בהקשר זה היה בשנת 2002 בעניין סילגדו. ההגנה תקפה סעיף חוק שאפשר להרשיע ברצח גם את מי שלא רצח, לא תכנן, הסכים או אפילו צפה רצח, אלא ששותפו רצח. בית המשפט העליון הסכים ברוב דעות שהחוק פוגע בזכויות אדם, אלא שהוא לתכלית ראויה ומידתי.
בשנת 2004 הגיעה התקיפה החוקתית הבאה, הפעם מטעמו של מועדון בינגו שהועמד לדין בקשר לעבירה של "משחקים אסורים". טענת העותרים שלא ייתכן שהמדינה תיהנה ממונופול בתחום ההימורים ואילו מועדון בינגו קטן יעמוד לדין - נדחתה, לצד נזיפה שיפוטית בעותרים בגין בחירתם בתקיפה חוקתית. בשנת 2020 דחה בית המשפט העליון טיעון חוקתי נגד תקנה שהובילה להרשעת פושטי יד בכותל. אפילו שדובר לא באיסור בחוק אלא בתקנה, שביטולה אינו כרוך בעימות עם המחוקק, אפילו שדובר בעבירה קלה, ואפילו שדובר בהפללת אנשים עניים, בית המשפט העליון לא התלבט ודחה את התקיפה ברוב דעות. אף שדעת המיעוט הציעה לקבל את הערעורים, הדבר לא נבע מחוקי היסוד.
בסדר הדין הפלילי הייתה השפעה חוקתית גדולה יותר, אך עדיין זו צנועה ביחס לשדה; ואילו בדיני הראיות ההשפעה מתמצה באפשרות לפסול ראיות, אפשרות שממילא נהוגה במקרים קלי-ערך בלבד. "המהפכה החוקתית", אם הייתה כזו, לא הגיעה למשפט הפלילי. הלכה למעשה, חוקי היסוד מיותרים בשדה זה, ואולי גם בשדות משפט אחרים, הרחוקים יותר מהמשפט הציבורי, דוגמת דיני החוזים או דיני המשפחה. אם חוקי היסוד מציבים במשפט הישראלי משקולת המטה מחדש את כף המאזניים רק בהקשרים נדירים ובני אפיון, למשל הקשרים מנהליים מסוימים או הקשרים פוליטיים במחלוקת עמוקה, מתחזק הטיעון בעד הקמת בית משפט לחוקה לצדו של בית משפט עליון לערעורים ובנפרד ממנו, כגוף בעל הסמכות הבלעדית לדון בנושאים חוקתיים, ורק בהם.
יעדם משפטיים
קיימים יתרונות פוטנציאליים להקמתו של גוף כזה. האחד הוא קידום ההתמחות בשפיטה: שופטי בית המשפט החוקתי יהיו מומחים במשפט חוקתי, ויותירו את בית המשפט העליון למומחים בשדות משפט אחרים.
יתרון מערכתי חשוב הוא שערכאה נפרדת שתעסוק במשפט החוקתי עשויה לחלץ הן את יתר הערכאות, לרבות בית המשפט העליון לערעורים, והן את יתר שדות המשפט בישראל, מהמחלוקת הפוליטית הסוערת באשר לבית המשפט ותפקידו. מחלוקת זו, כמו השיח השיפוטי החוקתי בישראל, אינה נוטה להתמקד בשדות חשובים יום-יומיים כמו המשפט הפלילי, דיני החוזים ודיני המשפחה, אך מעת לעת זולגת לשם. אם יוקם בית משפט לחוקה, הדיון הציבורי הפוליטי בבית המשפט יעסוק בו בלבד, כחלק מזירת הקופונים הפוליטיים. בינתיים, שופטי בית המשפט העליון לערעורים יעצבו הלכות בכל יתר השדות, משוחררים ממחלוקת ציבורית ומהחזית הפוליטית, יזכו באמון ציבורי שאינו נשחק פוליטית, ויוכלו להשיג יעדים משפטיים ראויים.
יתרון שלישי הוא שהכוח השיפוטי הגבוה יחולק בין שתי ערכאות, במקום להתרכז בערכאה יחידה; סיום הריכוזיות של הכוח יוביל גם לסיום הריכוזיות של הביקורת. שיח הזכויות לא יוגבל למשפט החוקתי, כפי שאינו מוגבל כאמור כיום. אולם החרב החוקתית החדה ומעוררת המחלוקת מכול - חרב שממילא מעלה אבק בשדה הפלילי, ואולי לא רק בו - תהיה נחלתו הבלעדית של בית המשפט לחוקה. ביתר הערכאות, אולי דווקא כשחוקי היסוד לא יתיימרו להציע הגנה מהפכנית, יהיו שדות המשפט האחרים חופשיים יותר למצוא דרכים אחרות להגן על זכויות הפרט מפני פגיעות מדינתיות בלתי ראויות, וכאלו אינן במחסור בישראל.
גם אם לא כך יהיה, לכל הפחות לא יהיה עוד מי שיטעה לחשוב כי בישראל הייתה מהפכה חוקתית וכי בתי המשפט הם "אבירי זכויות האדם" באופן כללי ומופשט. גם אם הם ראויים לתואר זה בשדה המנהלי, אין הם ראויים לו בשדה הפלילי. יודגש, כי אין בדבריי ולו קורטוב של לעג או גנאי, משום שאיני שותף לרומנטיזציה של אותו תואר, רומנטיזציה העולה לעתים בשדה המנהלי, באקדמיה ובחלקים בציבור. יש לזכור: מול זכויות האדם ניצב האינטרס הציבורי, והוא חשוב ויקר ערך. במקרים רבים לא ניתן להגן על אלו ועל זה גם יחד.
בשדה הפלילי, במבט רחב ולא נקודתי, בית המשפט העליון אינו אביר זכויות האדם, ושלושה עשורים בעידן החוקתי לא שינו זאת. הוא ראוי, אם כבר, לתואר "אביר האינטרס הציבורי", תואר שאינו פחות-ערך. אולם זכותו של הציבור לדעת את הדברים לאשורם, להבין את השוני בענפי המשפט ואת השוני בהגנה השיפוטית הניתנת לזכויות הפרט; וחובתנו באקדמיה שלא לתרום להטעיית הציבור ולטשטושו. מי יודע? נוכח נטיית הציבור אחר האינטרס הציבורי בכלל ובשדה הפלילי בפרט, הבנתו כי מערכת המשפט הפלילית נוטה בעד האינטרס הציבורי, אפילו על חשבון לשון החוק במקרים לא מעטים, עשויה אפילו להגביר את אמונו בה.
