"רק כך" - הסתה או שידול

המשפט הישראלי מצוי מזה שנים בצומת טעונה בין חופש הביטוי - ערך-על חוקתי - לבין עבירות ההסתה והשידול. מקרה יולנדה יבור, פעילת מחאה שפרסמה תמונה של הצתת מבנה ביתו של ראש ממשלת נפאל וצירפה את הכיתוב "רק כך" שרמז לראש הממשלה, בנימין נתניהו, מחייב דיון מחודש בגבולות האחריות הפלילית על ביטוי פוליטי קיצוני. השאלה המרכזית היא האם מדובר בהסתה לאלימות לפי סעיף 144ד2 לחוק העונשין, או שמא ניתן לטעון לקיומו של שידול לרצח לפי סעיף 30. מכל מקום, יש צורך בהעמדתה לדין ונכון תעשה היועצת המשפטית לממשלה, לה הסמכות החוקית לכך, אם תורה כן.

המסגרת הנורמטיבית: הסתה ושידול

סעיף 144ד2 לחוק העונשין קובע, כי פרסום קריאה לאלימות או דברי עידוד לאלימות מהווה עבירה, אם קיימת "אפשרות ממשית" שהפרסום יביא למעשה אלים. ההלכה הפסוקה קבעה, כי יש לבחון את תוכן הביטוי, ההקשר וקהל היעד. ההגנה המרכזית היא חופש הביטוי, אך הוא נסוג מקום שקיימת סכנה ברורה ומוחשית לשלום הציבור. שידול, לפי סעיף 30 לחוק העונשין, משמעו ניסיון ישיר לגרום לאדם מסוים לבצע עבירה. המשדל נתפס כ"אב רוחני" של המעשה ונושא באחריות מלאה למעשה שנעשה.

ההבדל העיקרי נעוץ בזהות הנמען: השידול מכוון לכתובת קונקרטית, ואילו ההסתה פונה לציבור בלתי מסוים. הדגש הוא על קשר אישי ובכוונה ישירה לגרום לעבירה, בעוד שעבירת ההסתה מגנה על ערכים רחבים יותר: שלום הציבור, תחושת הביטחון, אמון הדמוקרטיה. כך או כך, יש שיקול דעת רחב ליועצת המשפטית לממשלה בקבלת ההחלטה אם להעמיד לדין אם לאו. כדי להתוות מפת דרכים ברורה יותר, הדברים הבאים נכתבים.

מקרה יולנדה: הסתה או שידול?

הביטוי "רק כך", בצירוף תמונה של הצתה של הצתה, עם קונוטציה ברורה, נושא מסר חד וברור. הוא אינו בגדר "ביקורת פוליטית חריפה" אלא קריאה עקיפה לפגיעה בראש ממשלה. עם זאת, אין כאן פנייה לכתובת מסוימת - ולכן מדובר בהסתה ולא בשידול, אך במקרה הספציפי הזה לשיטתנו. ישנם מאפיינים היוצרים טשטוש גבולות ומחייבים מחשבה מעמיקה:

• 
  1. ריבוי פרסומים - יולנדה היא מוכרת כפעילת מחאה ועשתה כן גם בעבר; החזרתיות מצביעה על כוונה מגובשת ולא על פליטת קולמוס. מכל מקום, צבר האירועים יוצר אירוע משמעותי גדול הרבה יותר אשר ניתן להתייחס אליו כמכלול.
  
  2. הקשר חברתי - הדברים פורסמו בעת של קיטוב פוליטי עמוק, מחאות סוערות, וקריאות לאלימות כלפי ראש הממשלה ורעייתו. בהקשר זה, הפוסט מהווה יותר ממשאלת לב היפותטית, אלא הצבעה על "דרך פעולה" ריאלית.
  
  
  3. דמות מנהיגותית - יולנדה אינה נתפסת בקרב מעגלי מחאה כמעין "אם רוחנית". אם כן הייתה כזו, ניתן היה לשאול האם מתקיימת דרישת "המשודל המזוהה".
  

האם ניתן לשדל קבוצה בלתי מסוימת?

השאלה האם ניתן לשדל "אדם בלתי מסוים" היא חשובה מאין כמותה. סעיף 30 דורש משודל קונקרטי. עם זאת, ניתן לטעון לקונסטרוקציה חדשה: כאשר אדם בעל סמכות רוחנית או מנהיגותית (כגון רב, גורו, או מנהיג כת או חברה סגורה בעלת מאפיינים ברורים) פונה אל חוג מאמינים או מעריצים קונקרטי - אף שאינו מזכיר שמות - מדובר בפנייה ל"משודל מסוים" במובנה המהותי. כאן, השפעתו אינה פומבית-כללית בלבד אלא ישירה על קבוצה מזוהה, ולכן מתקרבת לשידול ואף חוצה את הרף הפלילי בעניין זה לשיטתנו.

במקרה של יולנדה, כאמור, אין מקום להחלת עבירת השידול. מדובר בהסתה לאלימות במובנה הקלאסי. עם זאת, המקרה חושף לקונה: מה דינו של "אב רוחני" המשפיע על קבוצה מזוהה אך לא על אדם מסוים? לשאלה זו חשיבות מעשית רבה, והיא מצריכה הכרעה בפסיקה או בחקיקה עתידית. כל עוד לא יוכר חריג חדש, המקרה של יולנדה הוא הסתה, לא שידול. אולם ראוי להותיר פתח לדיון מחודש במקרים עתידיים, שבהם עוצמת ההשפעה על קבוצה סגורה הופכת את הדיבור ממופע של הסתה כללית - לשידול ממשי במסווה.

כך או כך, נכון תעשה היועצת המשפטית לממשלה אם תורה על העמדתה לדין של יולנדה, במנותק משיקולים של זהות הדמות במפה הפוליטית, כאשר מדובר בהבעת דעה הקרובה יותר לפעולה המחוללת שינוי (Performative Use) מאשר דיווח או הבעת דעה, שברור שחופש הביטוי חל עליו.