אובייקטיביות שיפוטית - מבחן בג"ץ

איש לא הופתע ממתן הצו הארעי של בג"ץ (15 ביולי 2026) המשהה את כניסתו לתוקף של החוק להקפאת מעצר עריקים חרדים, יממה לאחר שאושר בכנסת. החוק במתכונת של הוראת שעה, קובע כי לא יינקטו הליכי מעצר, חקירה או אכיפה נגד לומדי תורה המיועדים לשירות עד 30 בנובמבר 2026. עם זאת, בתקופת בחירות הוראת שעה מוארכת אוטומטית עד תום שלושת החודשים הראשונים לקדנציה של הכנסת הבאה. כמעט כבדרך שגרה בעת כהונת הממשלה הנוכחית, הפגין בג"ץ גישה אקטיביסטית לעילא, שניתן לדמותה לתגובה פבלובית לכאורה, כמענה תגובתי להליך חקיקה שנוי במחלוקת.

הסכם הגבול הימי עם לבנון – שיפוט מאפשר לממשלה נוחה

בבואנו להתייחס לאקטיביזם השיפוטי, ניתן להיאחז בתקדימים אשר ממחישים את הדואליות שמפגין בג"ץ בפסיקותיו, בתלות בציביון הממשלה המכהנת בעת נתונה. בהציגו את הסכם הגבול הימי עם לבנון (12 באוקטובר 2022) הכריז יאיר לפיד בשלהי כהונתו כראש ממשלה, כי "לאור ההתנהגות המופקרת של האופוזיציה החלטנו לא להביא את ההסכם להצבעה בכנסת". עוד נטען כי אישור ההסכם מצוי בסמכותה של הממשלה, וכי "לא חלה חובה בדין להביא את ההסכם לפני הכנסת דווקא על דרך הצבעה ואישור. הממשלה החליטה לבחור בחלופה של הנחת ההסכם על שולחן הכנסת למשך שבועיים, וקודמו מספר פעולות לחיזוק הביקורת של הכנסת - כמו קיום דיון גלוי בוועדת החוץ והביטחון, וזימון ראש האופוזיציה וראשי הסיעות לתדרוך לגבי פרטי ההסכם".

היועצת המשפטית לממשלה גרסה בסוגיה זו כי 'מוטב להביא את האישור בפני הכנסת, אבל הממשלה רשאית גם שלא'. בא-כוח האופוזיציה בבג"ץ גרס כי "יש מנהג מחייב להביא הסכמים חשובים מדינית לאישור הכנסת, [בפרט] כשיש לנו ממשלת מעבר עם גירעון דמוקרטי. נימוקי ראש הממשלה למה לא להעביר לכנסת לא יכולים עמוד, כי מדובר בשיקולים זרים, וערעור יסודות הדמוקרטיה הפרלמנטרית". נשיאת העליון השופטת אסתר חיות, בתגובתה טענה כי בכל הנוגע להסכמים בינלאומיים ואמנות, הנושא של אשרור הכנסת "הוא תקנון העבודה. אין חובה בחוק שקובעת שכל הסכם או אמנה צריכים להיות מובאים לכנסת".

אירוע הסכם סימון הגבול עם לבנון מסוף שנת 2022, עשוי לשמש מקרה מבחן להמחשת הוירטואוזיות המשפטית, שיצאה מתוך הנחת עבודה לפיה יש לעשות הכל כדי לפרוס שטיח אדום לפרוצדורה שקודמה ע"י ממשלת השינוי. בהקשר זה ניכר כי בג"ץ ניצל לקונה בחוק ולא נאחז ב"תקנון העבודה", שהיה אמור להיות קו מנחה מהבחינה המשפטית. מעבר לכך, שופטי בג"ץ התעלמו לחלוטין מהודאתו הפומבית החד-משמעית והמתנשאת, של ראש הממשלה דאז, לפיה הסיבה לאי-הנחת ההסכם לאישור הכנסת נבעה "מהתנהגות מופקרת של האופוזיציה"; טיעון תמוה כשלעצמו המעיד כי לא היו לכך סיבות ענייניות או חוקתיות! בה בשעה, מזדקרת לעין העובדה כי היועמ"שית נקטה ביודעין בעמדה מאפשרת, ולא נעמדה על רגליה האחוריות כדי לחייב את הממשלה להליך של אישור ההסכם בהצבעה בכנסת.

בג"ץ מועצת הרשות השנייה – פסיקה לעומתית לחוק מפורש

ביום 17 ביוני 2026 ניתנה החלטת בית המשפט העליון בה ניתן צו ביניים המקפיא את החלטות הממשלה בדבר מינוי מועצת הרשות השנייה. שופטי בג"ץ מנמקים החלטתם בטענה כי עולה חשש כבד, כי התפטרות חברי מועצת הרשות השנייה כּוונה אך לסיכול החלטות קודמות שניתנו על-ידי בית המשפט הליך דנן, תוך שיבוש יכולתו של בית משפט זה לברר את מכלול הטענות שעל הפרק. במילים אחרות, בית המשפט נאחז בטיעון של "חשש כבד" לשיקולים זרים (פוליטיים?) שהנחו את שר התקשורת בבואו להחליף חלק מחברי מועצת הרשות השנייה, זאת בהיעדר הוכחות מוצקות בהקשר זה. סביר כי אם היו בידי בית המשפט ראיות מוצקות לעיגון החשש הנ"ל, הרי שהטרמינולוגיה הייתה אחרת.

הממשלה מצידה, טוענת כי החלטת בית המשפט העליון מיום 17 ביוני המאפשרת את המשך פעילותה של מועצת הרשות השנייה היוצאת, אף שמספר חבריה המכהנים פחת משני שלישים, סותרת את הוראות סעיף 21 סיפא לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, התש"ן-1990. הממשלה חוזרת ומבהירה כי הצהרה זו אינה עוסקת בביקורת שגרתית על פסק דין, או במחלוקת פרשנית רגילה. עניינה במקרה קיצון שבו לשון החוק ברורה, התוצאה המשפטית ברורה, והחלטת בית המשפט עומדת מולה חזיתית ומבקשת לרמוס את דבר המחוקק בצורה גלויה וברורה, וללא כל מקור סמכות.

מסתבר אם כן, כי בסוגיה דנן, ההתנגשות החזיתית באה לכלל ביטוי למרות הוראתו המפורשת של החוק היבש, שלית מאן דפליג שהוא ברור כשמש בצהרי היום ואין בו לקונה כזו או אחרת, בעוד פסיקת בג"ץ התבססה על "חשש" ערטילאי למדי, באשר למניעיה של הממשלה בבואתה למנות את חברי מועצת הרשות השנייה. לגיטימי לתהות בהקשר זה, שמא פסיקת בית המשפט נטולת שיקולים שאינם בהכרח משפטיים? שתי הדוגמאות שתוארו לעיל מהוות אילוסטרציה למתח המתקיים בין השאיפה ל"צדק מוחלט" לבין המציאות של שפיטה המושפעת באופן בלתי נמנע, מהשקפות עולמם האישית/פוליטית, החברתית והתרבותית של השופטים. מעשית, אין בנמצא שופט שהוא בחזקת "לוח חלק", ולפיכך חזקה שפסיקותיו תהיינה מהולות בתשומות משפיעות מעבר לחוק היבש.

לנאמר לעיל ניתן לצרף גם את פסילת בחירתו של עו"ד מיכאל ראבילו לתפקיד מבקר המדינה, בטענה פורמליסטית להכעיס, של הפרת הוראת חשאיות ההצבעה. העובדה שעיקרון החשאיות נועד מעצם טבעו, להגן על צנעת הפרט של חבר הכנסת המצביע, הושלכה לכל עבר ע"י בג"ץ, בנימוקים שקשה לקבלם כהווייתם.

אמון הציבור במערכת המשפט

מן המפורסמות כי חברות דמוקרטיות שואפות לאפשר את האיזון העדין בין עיקרון עצמאות השפיטה, לבין הצורך המתבקש ליצירת סוג של מנגנון ריסון שימנע משופט עליון להפוך לסוג של "פוליטיקאי בגלימה." עם זאת, הסכנה בשיקול דעת שיפוטי מוגזם תשתקף לרוב, כאשר שופט נותן אינטרפרטציה משלו ללשון החוק. התהייה הציבורית סביב עניין זה תתמקד בשאלה האם הפרשנות הזו היא הרחבה לגיטימית של החוק, או ניסיון לעצב מחדש את לשון החוק על-פי השקפתו האישית של השופט. לעניין זה תהיה משמעות כבדת משקל על אמון הציבור כלפי הרשות השופטת. למותר לציין כי אמון הציבור הוא המשאב החיוני ביותר של הרשות השופטת. לאורך זמן התקבע בתודעה כי אמון הציבור קשור במורכבות פוליטית וחברתית עמוקה, ולא רק בהחלטה שיפוטית בודדת כזו או אחרת. הטענה המרכזית הרווחת היא שבית המשפט העליון נתפס יותר ויותר כנוקט צד במאבק הפוליטי בין ימין לשמאל בארץ. נראה אפוא שיהיה על בית המשפט לעמול קשה כדי לעגן מחדש את התפיסה שהוא מוסד ניטרלי ולא שחקן פוליטי.

הטיה בקביעת הרכב השופטים בעתירות לבג"ץ

אחד המבחנים הלוכדים את עיני הציבור בהקשר זה הוא קביעת הרכב השופטים בעתירות לבג"ץ. מאחר שהכלל הנוהג בישראל הוא כי ההרכב היושב בדין נקבע על-ידי נשיא בית המשפט העליון, הרי שלאורך זמן התחוור כי מתקיימת מעין הטיה לטובת הרכב אקטיביסטי, כל אימת שמושא הדיון הוא לעומתי לממשלה הנוכחית, שהיא בעלת ציביון ימני-שמרני. אין תמה אפוא, שאחד מסעיפי הרפורמה המשפטית שעל הפרק תובע הנהגת עיקרון של הרכב שיפוט אקראי, שיסלק ולו במעט טענות טרומיות באשר למניפולציה אפשרית כדבר הנובע מהרכב מונחה אג'נדה. בנסיבות כאלה ייתכנו נסיבות שבהן בג"ץ יוציא תחת ידו פסיקות סותרות ביושבו בדין בנושאים זהים. סוגיה זו משיקה בהכרח גם להליכי החקיקה בסוגיית שקיפות הליכי בחירת השופטים (הרכב הוועדה למינוי שופטים) מתוך הבנה שזהו המוקד המרכזי אשר משפיע על אופיו של בית המשפט.

"הצנע לכת" – ביטוי לריסון שיפוטי

במציאות הפוליטית המורכבת בישראל מתבקש כי בית המשפט העליון יאמץ את עיקרון "הצנע לכת" בבואו לפסוק דין בעתירות לעומתיות לממשלה המכהנת. בז'רגון המשפטי המדובר ב"ריסון שיפוטי" (Judicial Restraint) אשר מגדיר את תפקידו של השופט העליון כפרשן של החוק, אך לא כמי שבא להחליף את שיקול הדעת של נבחרי הציבור (הממשלה והכנסת). המשמעות האולטימטיבית העולה מגישה זו, היא שכאשר על שולחן בג"ץ מונחת סוגיה פוליטית במהותה, או כאשר אין הוראת חוק מפורשת המאפשרת התערבות, שומא שיהיה על בית המשפט להימנע מפסיקה שתשנה את המדיניות שעוצבה ע"י הדרג המדיני.

נקיטת ריסון כזה יהיה בה כדי להגן על עיקרון הפרדת הרשויות, ולבצר את הלגיטימציה הציבורית של הרשות השופטת, שכן להבדיל מהכנסת והממשלה, גוף זה אינו נבחר בבחירות ישירות. עם זאת, הגישה השיפוטית האקטיביסטית תטען מן הסתם כי ויתור בהקשר זה משמעותו פגיעה בזכויות אדם, זכויות מיעוטים ורמיסת שלטון החוק ללא הגנה ראויה, רק מאחר שהמדובר בנושא "פוליטי". הציפייה ל"הצנע לכת" היא אם כך, ביטוי לרצון הציבורי לשמר את מוקד קבלת ההחלטות בידי מי שנבחרו בקלפי. עם זאת, במדינת ישראל, שבה אין חוקה, הדימוי הציבורי של בג"ץ אכן מושפע במידה רבה מהשאלה האם הוא נתפס כגורם "מרסן" או "מתערב".

תקופת מערכת הבחירות מאופיינת מטבע הדברים, באווירה נפיצה ובסף רגישות גבוה במיוחד, ולכן יהא זה ראוי שבג"ץ ימשוך ידו מעיסוק אקטיביסטי בעתירות קונטרוברסליות המקרינות לזירה הפוליטית. דווקנות משפטית בהקשר זה תשקף סוג של עיוורון פוליטי שייצא שכרו בהפסדו. כך או אחרת, חלילה שיתקבע בתודעה דימוי של רשות שופטת דורסנית ויהי מה, בהינתן הליכי חקיקה אשר אושרו בהצבעות רוב בכנסת ישראל. זהו מתכון רעיל לשיתוק של גופי שלטון לגיטימיים. חזקה שיישמר עיקרון הפרדת הרשויות באיזונים רציונליים וללא קרב של הורדת ידיים.