בורר אינו חוקר

יש ומתמנה בורר שהוא גם מומחה בנושא שבמחלוקת בין צדדים לדיון, ואותו בורר מוצא לנכון לנקוט בשיטת "ראש גדול" ולחקור את האירועים הקשורים לסכסוך הנדון בפניו מעל ומעבר למצופה, תוך השקעת זמן ומשאבים על ידו באופן עצמאי ויזום.

בשיטת המשפט הנהוגה בישראל, לא תיראה פעילות כזו בעין יפה ולא תתקבל בברכה. אומנם בשיטת המשפט הנהוגה במערב אירופה, השופט [וגם הבורר] נוקטים יזמה וחוקרים כל דבר ועניין הנראה להם חיוני כדי להגיע אל פסק דין של צדק, אולם כאן בישראל - הצדדים צריכים להביא אל פתחו של בית המשפט את כל הראיות ולטעון את כל הטענות, ואילו השופט לא אמור לנקוט ביזמות של בדיקה וחקירה מטעמו. לכל היותר, השופט יתערב במהלך החקירה ובנוכחות הצדדים יוסיף וישאל כמה שאלות, אך לא יותר מזה.

בית המשפט מבין זאת, מה גם שהוא נתון לביקורת של הצדדים לדיון הרשאים לערער על ההחלטות השיפוטיות במהלך הדיון המשפטי או בסופו - לאחר מתן פסק הדין.

לא כן מוסד הבוררות, הנתון לביקורת מוגבלת, שכן אין דרך לערער על פסק בוררות והאפשרויות לבטל את פסק הבוררות הן מוגבלות ביותר. לפיכך, יש להקפיד עוד יותר בהליכי בוררות על התנהלות נכונה של הבורר, ולא לעבור בשתיקה על סטייה מהפרוצדורה בכל הנוגע לזכויות צד לדיון לשמוע ולהשמיע טענות ולהיות מעורב בכל הליכי הראיות. ככל שמתגלית סטייה מכך - אפשר לפנות לבית המשפט שיישר את ההדורים ויתווה את הדרך הראויה להמשך הבוררות, או במקרים חריגים - יבטל את הבוררות.

בהערכת נזק הנגרם לקרקע בגלל תכנון, יש לנפגע זכות לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה - 1965, ושיעור הנזק נפקע מן הסתם על-ידי שמאי מקרקעין. במקרה של חילוקי דעות לאחר קבלת דוחות השומה, מתמנה שמאי מכריע הפועל על-פי חוק הבוררות, וכמוהו כבורר.

ב-בר"ם 9093/07 הוועדה המקומית באר טוביה נגד ק. ב. ע. - קבוצת בוני ערים בע"מ ואח', בית המשפט העליון, נדונה התנהלות יזומה היוצאת מגדר החוק של שמאי מכריע, דבר שהוגדר על-ידי בית המשפט כחריגה מסמכות והצדיק ביטול קביעותיו.

ראה ציטוט להלן:

"בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי התייעצות השמאי המכריע עם הגורמים השלישיים בתיק נועדה לשפוך אור נוסף על המצב התכנוני בנוגע למקרקעין הנדונים, מעבר לחומר שעמד לרשותו. עם זאת, כך נקבע, היה על השמאי לקיים את ההתייעצויות בנוכחות הצדדים, באופן המאפשר חקירת הגורמים השלישיים, תוך מתן אפשרות להעלות שאלות הבהרה מטעם הצדדים. בית המשפט ציין, כי חרף מעורבותם של הצדדים בישיבות עם השמאי המכריע, לא ביקשה המשיבה 1 לחקור את הצדדים עמם התייעץ השמאי ואף לא פנתה לוועדה לקבלת הוראות. תחת זאת ביכרה המשיבה 1 לשבת על הגדר ולהמתין להחלטת השמאי המכריע מתוך מחשבה שההכרעה עשויה ליפול לטובתה. טיעוניה בערעור בעניין זה, כך נקבע, גובלים בחוסר תום לב, אך למרות התנהלותה, לא ניתן לפגוע בזכות היסוד של שמיעת הצדדים השלישיים בנוכחות בעלי הדין.

"בית המשפט קבע, כי זכות הטיעון ושמיעת עדים הינה זכות יסוד בכל הליך משפטי או דומה לו וכי אין זה סביר שהשמאי המכריע הפועל על-פי חוק הבוררות, תשכ"ח-1968 יקבל מידע מצד שלישי ללא נוכחות בעלי הדין. השמאי ניהל דיון מעין שיפוטי המחייב אותו להקפיד על כללי הצדק הטבעי ולאפשר לצדדים לממש את זכות הטיעון בפניו ובכללה את האפשרות לחקור צדדים שלישיים מהם קיבל מידע. נקבע, כי אין המדובר בפגם מינורי כי אם בפגם מהותי היורד לשורשו של ענין ומהווה את הבסיס לכל התדיינות משפטית או מעין משפטית. בית המשפט ציין בהקשר זה כי סעיף 24 לחוק הבוררות קובע כי מקום בו לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו, קמה לו עילה לביטול פסק בורר.

"עוד נקבע, כי בהתייעצותו עם צדדים שלישיים שלא במעמד בעלי הדין חרג השמאי מסמכותו, שכן המחוקק הגביל את האפשרות לקיים התייעצות מעין זו רק עם מנהל מס שבח. לפיכך, קיבל בית המשפט לעניינים מינהליים את ערעורה של המשיבה 1 והורה על ביטול הכרעתו של השמאי המכריע. התיק הוחזר לוועדת הערר בכדי שזו תחליט באשר להמשך ההליכים. בית המשפט ציין, כי בסמכותה של ועדת הערר, אם תמצא לנכון, להחזיר את התיק לשמאי המכריע על-מנת שיזמן את הצדדים השלישיים לחקירתם על-ידי המשיבה 1 ולאחר מכן ייתן הכרעתו. על אף שקיבל את הערעור, חייב בית המשפט את המשיבה 1 בהוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין בסך של 40,000 ש"ח, וציין כי עשה כן משום שהיה ניתן למנוע מצב זה, לו היתה המשיבה 1 מתריעה בזמן בפני השמאי או הוועדה שזכויותיה נפגעות".

המסקנה המתקבלת היא כי לא מדובר בנושא פרוצדוראלי משני בחשיבותו, אלא בשיטת המשפט הרואה באי שיתוף צד לדיון בכל הליכי איסוף הראיות - עניין מהותי בעל חשיבות ראשונה במעלה, עד כדי כן שתיפסל חקירתו של בורר הנעשית ללא שיתוף הצדדים לדיון אפילו היא חקירה עניינית.

יש להחיל כלל זה על שמאי מכריע ועל כל בורר, כמו גם על מומחה מעין-בורר ועל כל מומחה המתמנה על-ידי בית המשפט אשר בתוקף תפקידו עליו גם לאסוף ראיות לשם הכנת חוות דעתו.

פסק הדין מופיע באתר בתי המשפט -
[קישור]