על מה בדיוק המהומה?

ביום ראשון השבוע נפל דבר בישראל עם אישור הצעתו של שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן לצמצם במעט, ובעיקר להגדיר מחדש את סמכויות בית המשפט העליון בנוגע לפסילת חוקים שחוקקה הכנסת. כרגיל, בנושאים האלה של המתח בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת ובייחוד כששר המשפטים מעורב בנושא, מתחילה מהומה רבתי, הפחדות וקול צחצוח חרבות, כאשר ברקע הרבה מאוד מלל שרובו איננו ענייני.

על מה בדיוק המהומה? ובכן למען האמת בעיקר על לא מאומה. כיום קיימת במשפט הישראלי היררכיה של חוקים. הכנסת היא המחוקקת הראשית והיא מסמיכה את הרשות המבצעת לחוקק תקנות שנקראות חקיקת משנה. ב-1992 חוקקה הכנסת שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות הפרט. חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ששלוש שנים מאוחר יותר בפס"ד המזרחי "גילו במקרה" רוב שופטי העליון כי חוקים אלה הם למעשה חוקה שבכוחה לבטל חוקים של הכנסת. מכאן החלה בעצם המהפכה החוקתית.

למרות כל הרעש הגדול מסביב, בוטלו מכח שני חוקי יסוד אלה עד היום רק מספר מצומצם ביותר של חוקים וסעיפי חוק שחוקקה הכנסת לאחר שעמדו בסתירה להם. הבעיה המרכזית היא שכמה שאלות נותרו "תלויות באוויר", כמו למשל איזה בית משפט מוסמך לפסול חוקים? האם יש מעמד חוקתי על-חוקי כזה גם לחוקי יסוד העוסקים בסדרי שלטון ומשפט, דהיינו חוקים בירוקרטיים כאלה כמו חוק יסוד הנשיא או חוק יסוד הממשלה וחוק יסוד הכנסת, או רק לשניים העוסקים בזכויות אדם? על השאלות מהסוג הזה ניסה השר פרידמן לענות בחוק שהציע. למעשה, שר המשפטים בסך-הכל מנסה לקבוע שרק בית משפט עליון בהליך מיוחד יוכל לבטל חוקים, ורק כאלה העומדים בסתירה לחוקי יסוד הנוגעים לזכויות אדם ולא כל חוק יסוד.

האם בית המשפט העליון יכול וצריך להיות המגן על זכויות האדם והמיעוט מפני עריצות הרוב? האם צריך בית המשפט העליון להגן על האזרח מפני שרירות לבה וכוחה הדורסני של הרשות המבצעת? כן, בהחלט. האם יש צורך בבית משפט עליון ש"ישגיח בשבע עינים" שממשלה לא תחליט פתאום ביום בהיר אחד להפוך לדיקטטורה בכח הרוב שהיא משיגה בכנסת? בהחלט כן. האם צריך גוף שבו האזרח ירגיש שהוא יכול לקבל "סעד מן הצדק", כהגדרת אחד מתפקידיו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ? בוודאי ובוודאי שכן.

לזה מסכים גם השר פרידמן. עובדה, הוא לא דורש לבטל את סמכות בית המשפט העליון לבטל חקיקה של הכנסת אלא לגרום לכך שרק בית משפט עליון יוכל לעשות זאת ולא כל שופט או רשם זב חוטם ועול ימים. שר המשפטים מעוניין גם לאפשר לכנסת את תקפותו של חוק על אף שהוא נוגד את אחד מחוקי היסוד הנוגעים לזכויות האדם אך כל זה בתנאי שהוא נחקק ברוב של 61. העניין הוא שסעיף כזה כבר קיים מאז חקיקתו בחוק יסוד חופש העיסוק וידוע בשמו כ"פסקת ההתגברות". אז על מה בדיוק הצעקה? האם לזה יקרא "חתירה תחת שלטון החוק" או "יום שחור לדמוקרטיה"?

במסגרת חילופי המהלומות התראיין השופט (בדימ.) מישאל חשין באמצעי התקשורת וטען כי העובדה שמדובר ברוב של 61 בלבד לצורך אותה "פסקת התגברות", זה בעצם "לעשות צחוק" מעניין חוקי היסוד שמעמדם צריך להיות גבוה ממעמד החקיקה הרגילה. אכן מצחיק. חשין סבור ובצדק כי רוב של 61 ביחס לחוק הפוגע בזכויות אדם זה לא מספיק. אני דווקא מסכים איתו. אני רק תוהה האם הוא סבור שבכוחו של שופט זוטר בערכאה נמוכה כמו בית משפט לתעבורה למשל לפסול חוק שהתקבל על-ידי הכנסת אם אותו חוק סותר במובהק את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

ועכשיו תשאלו מה הקשר? ובכן, ההבדל הוא שבעוד חשין מדבר על מקרה תיאורטי, אני מדבר על מקרה שאירע במציאות שבו שופט שלום שהוא שופט בערכאה הנמוכה ביותר, פסל וביטל חוקיותו של סעיף בפקודת מס הכנסה שפגע בחוק יסוד חופש העיסוק. בקיצור, תארו לכם מצב שכאמור איננו דמיוני כלל וכלל שבו שופט יחידי גומר להטיל קנס על חציית רמזור באור אדום, מזכה נאשם מחניה במקום אסור, פוסל חוק של הכנסת, שולל רשיון של צעיר שנהג תחת שכרות והולך לאכול ארוחת צהריים. זה כבוד לרשות המחוקקת ולחוקיה? זה כבוד לנבחרי העם שזכו לתפקידם ומעמדם מכח בחירות דמוקרטיות?

אגב, חשין עצמו ככל הנראה מתבגר בקצב מהיר, שכן הוא נוטה לשכוח שהוא עצמו התנגד בפס"ד המזרחי לקביעה כי יש חוקה לישראל. עכשיו נמשיך ונרענן את זיכרונו הבלוי של חשין ונספר כי חוקי היסוד הללו התקבלו לא ברוב של 80 ח"כים, לא 70, לא 61 כמו שהציע השר פרידמן, גם לא 50 ואפילו לא 40. חוק יסוד חופש העיסוק התקבל ברוב של 23 חברי כנסת וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו התקבל ברוב של 32 מול 21 מתנגדים. ככה לא בונים חוקה. ככה בונים מחטף.