ברשימתנו הקודמת ציינו כי בפסק הדין דגון התקבלה עמדת העוררת שפיצוי שקיבלה בגין שיפורים במוחכר בתום תקופת חכירה ימוסה במס שבח ולא במס רווח הון.
טענה אחת של העוררת (שנדחתה) הייתה כי מאחר שמשרד מיסוי מקרקעין הוציא בתחילה שומה הרואה בפיצוי כזכות במקרקעין, אין הוא רשאי לתקן את השומה לפי סעיף 85 ולקבוע שהנושא אינו בסמכותו. ועדת הערר קבעה כי סמכות זו אכן עומדת למנהל. בהקשר זה קביעת הוועדה עומדת בסתירה לכאורה לפה"ד של ביה"מ העליון ע"א 10008/07 ש. רוזנברג. שיווק בשר בע"מ. באותה עניין טענה הנישומה לאי תחולת חוק מיסוי מקרקעין עליה (בדומה למנהל בענייננו), ועשתה זאת אגב בקשה לתיקון שומה לפי סעיף 85 (בדיוק כמו המנהל בענייננו). באותו עניין דחה ביה"מ את בקשת התיקון וקבע קביעה מקדמית שלא נתמלאו התנאים בסעיף 85 לחוק לתיקון השומה בין לפי הסעיף העוסק בעובדות חדשות ובין לפי הסעיף העוסק בתיקון טעות. אף שאנו בהחלט מבינים את ההיגיון בקביעת הוועדה, לא ברור כיצד טענה זהה, ובמיוחד בסוגיית הטעות המשפטית, זוכה להתייחסות שונה בתלות בצד הטוען אותה.
באשר לסוגיה המהותית שבתיק, קיבלה הוועדה את עמדת העוררת ואולם עם כל הכבוד דומנו שדווקא עמדת מנהל מס שבח היא הנכונה. אם מסכימה הוועדה הנכבדה שהחזרת מקרקעין בתום תקופת חכירה איננה מהווה מכירת זכות במקרקעין, אזי ממילא לא הייתה לעוררת כל זכות אחרת במקרקעין. פיצוי בגין השיפורים במושכר איננו מהווה מקרקעין בהיעדר מכירת זכות במקרקעין ביחס לקרקע.
כמו-כן, אין מדובר בסיטואציה של רכישה חוזרת (buy back) אם ממילא בתום תקופת החכירה חוזרת הקרקע למחכיר. העובדה שהחזרת הקרקע כפופה לשיפוי המחכיר ואינה ללא תמורה, היא כשלעצמה איננה יוצרת מכירת זכות במקרקעין.
לטעמנו ניתוח הדברים הנכון הינו אירוע הכפוף למס רווחי הון, דווקא מנימוקיה של הוועדה כי ניתן להבחין בין הזכויות בקרקע לזכויות במבנים. אם ניתן להבחין אזי הזכויות במבנים אינם נחשבים מקרקעין וימוסו לפי פקודת מס הכנסה. אם וככל שלא ניתן להבחין הרי שמדובר בהחזרת חכירה שאיננה אירוע מס.
מכיוון שלאחר ההשבה המדינה מתפעלת את הממגורות המדובר למעשה במכירת פעילות נשוא לרווחי הון, מה גם שההערכות התבססו בחלקן כמצוין בפסק הדין על ההכנסות וההוצאות הנגזרות מאופי הפעילות הכללית. ככאלה אין קשר למקרקעין ולזכויות במקרקעין.
הפיכת כל פיצוי בגין מחוברים לאירוע מס שבח עשויה להפוך סדרי עולם, ודווקא כאשר מדובר בניתוק קשר ארוך טווח לא הגיוני כי המדובר בזכות במקרקעין. דהיינו האם ייתכן שבסיומה של כל חכירה כאשר הנכס איננו עומד ריק די בשקל אחד של פיצוי כדי להפוך לזכות במקרקעין אם יש התחייבות לפיצוי על השקעות בנכס? לטעמנו קטגורית לא כך היא.
