מבחן המידתיות של הציבור

בפסק הדין בעניין מועצת הכפר בית סוריק ואחרים נגד ממשלת ישראל ומפקד כוחות הצבא בגדה המערבית (בג"צ 2056/04) קבע בית הדין הגבוה לצדק, שבהתאם לחוקי היסוד של מדינת ישראל, המשפט הבינלאומי, אמנת האג ואמנת ג'נבה הרביעית, יש למדינת ישראל זכות מלאה להקים גדר ביטחון כדי להגן על עצמה; קביעה הנוגדת את דעת שופטי בית המשפט הבינלאומי בהאג, הכולל נציגי מדינות הידועות, במוניטין שלהן כמגיני זכויות האדם, כגון מדגסקר, מצרים, סיירה לאון, רוסיה, ונצואלה, סין, ברזיל, סלובקיה וירדן.

כן קבע בג"צ שגדר הביטחון אינה חייבת, בהכרח, להיות ממוקמת על או בתוך גבולות ה"קו הירוק" - קו שביתת הנשק שנקבע ב-1949 בין ישראל לירדן לאחר מלחמת השחרור. נראה שבית המשפט סבר שבניית גדר על הקו הירוק לא תוכל להעניק לישראל את הביטחון הדרוש. השאלה היכן בדיוק יש למקם את הגדר נשארה פתוחה בפסק הדין.
ברם, בית המשפט הדגיש שהתוואי הראוי של הגדר חייב לעמוד, בו-זמנית, במבחן המידתיות הקובע:

(1) שחייב להיות קשר רציונלי בין מיקום הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמתה;

(2) מבין התווים האפשריים העומדים ב (1) לעיל יש לבחור את בתוואי שימזער בצורה היעילה ביותר את פגיעתה של ישראל מפני טרור

(3) שהתוואי שנבחר לא יפגע בתושבים המקומיים ((inhabitants בצורה כה קשה עד כדי אי סבירות של היחס בין פגיעה זו לתועלת הביטחונית הצומחת ממנה. במילים אחרות, השגת המטרה של מזעור פגיעותה של ישראל בפני טרור אינה אמורה לפגוע ב"מרקם החיים" של "התושבים המקומיים" ברמה בלתי סבירה.

בג"צ קבע שחלק מתוואי הגדר לא עומד בכל מרכיבי מבחן המידתיות, ועל כן "אין מנוס, איפוא, מביטול הצו (לבניית חלק מהגדר א.פ.) בכל הנוגע לחלק המרכזי של הגדר. על המפקד הצבאי לשקול חלופות אשר גם אם תגרומנה למידת ביטחון פחותה (קרי, יותר נפגעים ישראלים א.פ.). הן תגרומנה להקטנה משמעותית (גם אם לא מלאה) בפגיעה בחיי התושבים המקומיים". בג"צ גם ציין שקצינים בכירים בדימוס, חברי עמותת המועצה לשלום ובטחון, הציגו בפניו "תוואים חלופיים" כאלה בתוקף מעמדם כ"ידידי בית המשפט". בפועל, בג"צ קיבל חלק מהתוואים החלופיים אלה כברירת מחדל (אם המדינה לא תצליח למצוא תוואים טובים יותר).

פסק הדין מעורר מספר תמיהות:

(1) בפסק הדין מבחין בית המשפט בין "ישובים יהודיים" לבין "תושבים מקומיים" (inhabitants). האם שתי אוכלוסיות אלו בלעדיות המוציאות זו את זו? האם לאחר למעלה מ-120 שנות ציונות, כאשר העם היהודי שב לארצו בהמוניו, לא ראוי להגדיר את תושבי ה"ישובים היהודיים" גם כ"תושבים מקומיים", מה עוד שיהודים אלו גרים ביהודה ושומרון ("האזור") למעלה מ-37 שנים?

(2) באשר לעמידה במבחן המידתיות של בג"צ, יש יותר מתחושה לא נוחה שבג"צ העניק משקל יתר לחוות דעתם של קצינים בדימוס, החברים בעמותה שהביעו קו פוליטי (ולא רק ביטחוני) ברור נגד מדיניות הממשלה והעומד בראשה. הקצינים בדימוס לא היו צריכים לקבל מעמד של "ידידי בית המשפט" כפי ששופטים בדימוס, עם תפישה משפטית שונה מהשופטים המכהנים כיום, לא צריכים לקבל מעמד כזה.

(3) בג"צ, בראשות השופט ברק, בדעה ששופטיו "מומחים להיבטיו ההומניטריים" של בניית הגדר ושהם "בוחנים אם פגיעתו של מתווה [הגדר] בתושבים המקומיים היא מידתית". ברם, מקובל לחשוב שמומחיותם של שופטים, כולל שופטי בג"צ, מוגבל לפרשנות החוק. נראה שלשופטים אין כלים עדיפים המקנים להם מעמד של מומחים בשטחים הומניטריים העולים על אלה של אזרח סביר כמר בוזגלו או של אלוף קפלינסקי המשרת כמפקד הצבאי ב"אזור". עדיף היה, שלאחר שבג"צ אישר את חוקיות הקמת הגדר, היה משאיר את קביעת התוואי בידי נבחרי הציבור.

לסיום, מעבר למכבסת המילים ומושגים המשפטיים, ובנוסף לצורך ובאופן בלתי תלוי בהקמת גדר ביטחון, יש גם צורך לקבוע גבול למדינת ישראל. בקביעת הגבול חשוב לזכור ולהזכיר כי כמעט כל גבול בינלאומי בעולם התגבש כתוצאה של מלחמה. במלחמתה נגד הטרור על ישראל לצאת מנצחת ולהגדיר גבול שיספק שטח מקסימלי עם מקסימום ישראלים ומינימום לא-ישראלים (תוך עמידה במבחן המידתיות של הציבור). זוהי הנוסחה היחידה להפרדה בטוחה, שתצמצם באופן ניכר את הטרור הערבי הטובחת באזרחים מקומיים חפים מפשע, שכל "פשעם" הוא רצונם לחיות בארצם בשלום.