מכת ברק

בית המשפט העליון - היכה שוב. ההחלטה בנושא אימוץ של ילדים במסגרת חיים משותפים של זוגות חד מיניים, מעורר סערה ציבורית ובצדק. אומנם הרוחות סוערות יותר, במפלגות הדתיות והחרדיות, אך גם בקרב הציבור הכללי ואלה הנחשבים כמסורתיים ואפילו הליברלים והאדישים - ההחלטה מתקבלת באי נוחות.

אפשר להבין את השמחים והמוחאים כפיים להחלטת בית המשפט העליון, הליברלי, המתקדם שעשה צד גדול קדימה בשיווין בין המינים ובמתן לגיטימציה נוספת, שיורית בעלת ערך מוסף חברתי לקהיליית ההומו-לסביות, שמרגישים עצמם מקופחים בתחומים חברתיים רבים.

אך יחד עם זאת, אסור לשכוח שההחלטה נוגעת בנקודות הרגישות ביותר של החברה והדת בישראל, בשאלות של מסורת, של אמונה, אורח חיים ואמונה שלא ניתנת לחלוקה או הגמשה מודרנית - ובמיוחד בכל הקשור לחיי אישות וקדושת התא המשפחתי על-פי כללי ההלכה מאז דורות.

פסק הדין המדובר נע בין שני קצוות משפטיים ואידיאולוגיים - כפי שבא לידי ביטוי בהחלטות של דעת הרוב בראשות הנשיא ברק ודעת המיעוט של השופטים מצא ואדמונד לוי.

העובדה שהשופט ברק מתאמץ מאוד בפסק הדין לשכנע את הציבור, שלא מדובר ביצירה חדשה של "תא משפחתי" אלא בנימוקים פורמליים, משפטיים, פרוצדורליים, אומרת דרשני ואומרת שהוא מבין ורגיש דיו לעובדה שהציבור עלול (כפי שאכן החברה) לפרש זאת אחרת ויתירה מזו ההוכחה לפרשנות חדשה זו - היא גם שני הצדדים המתדיינים וגם הקהילייה ההומו-לסבית כולה שעבורה זה יום חג - לעומת החרדים והדתיים (ש"ס, מפד"ל - מסורתיים) שעבורם זה יום שחור.

להדגיש, ההחלטה החדישה והנועזת - באה כתוצאה של פרשנות משפטית חברתית גמישה, שהרי חוק האימוץ אומר במפורש ההיפך לאמור: "אין אימוץ אלא על-ידי איש ואשתו יחד". נכון, שנושא הזוגות החד מיניים, אינם כמובן המצאה ישראלית אלא תופעה בינלאומית, שמרכז הכובד שלה הן מבחינה משפטית ומעשית בארה"ב ובמיוחד העיר סן-פרנסיסקו על המים.

ההחלטה של העליון - היא ללא ספק, חדשנית ומתקדמת אפילו בקנה מידה עולמי ובהתייחס למדינות באירופה ובארה"ב, שם הנושא נמצא על הפרק מזה שנים רבות. כבר אמרתי וכתבתי זאת בעבר, בית המשפט העליון בראשות השופט ברק דומה לאביר עם שריון מבריק שדוהר על סוס קרבות ותיק ומנוסה, כאשר פסיקותיו ותקדימיו מתנופפים ברוח ופרסות הסוס - נוגעות ולא נוגעות בקרקע.

לא פעם ההרגשה היא שהעליון ובג"צ, או שהם מנותקים מהעם, מאמונתיו, דעותיו, ומסגרת חייו - או שהם מעוניינים לקבל דימוי זה - כחדשנים, ליברלים, נושאי לפיד הקדמה והנאורות של החברה הישראלית והקהילה המשפטית הבינלאומית. כדאי לשים לב בהקשר זה לדברים שאומר השופט טירקל, משופטי הרוב: "יש ואחרי נתינתה של הלכה משפטית יוצאת היא מגדרה ומפליגה למחוזות שמלכתחילה לא שיערו נותניה שתפליג אליהם".

הוא שאמרתי לעיל - ולהערכתי דברי הנבואה האלה של השופט טירקל, כבר מוכיחים עצמם, בפסיקות קודמות של העליון וכפי שיקרה גם להחלטה הספציפית.

יש לציין בנקודה זו - כי בנוסף לשופטי המיעוט מצא (חילוני-מסורתי) ואדמונד לוי (דתי) היו שופטים עליונים גם בעבר שלא קיבלו גישה זו, כמו השופט בדימוס יעקב קדמי - אשר בפסק דין קודם בנושא דומה, קבע בדעת מיעוט גם כן, כי התא המשפחתי על-פי המסורת, הדת והחוק בארץ - הן חוק נישואין וגירושין והן חוק האימוץ, מדברים על תא משפחתי של "גבר ואשה" ואין בלתו - צורה של תא משפחתי אחר.

עכשיו בא העליון - ולמרות כל הניסיונות והתירוצים להסביר את ההחלטה - שלא יוצרת תקדים כביכול - יוצרת יש מאין סוג של "תא משפחתי חדש משפטי" המנוגד למסורת לחוק ולטבע.

אמנם, אנו רואים בטבע תופעות של הומואים ולסביים בין החיות, במיוחד בתנאי כליאה כמו גני חיות למיניהן - אך היא בטלה בשישים.

אין מושג כזה לא בטבע מסביב ולא בחברה העולמית של ילד שיש לו "שתי אמהות" - זה לא טבעי לא מקובל ולא נתפס. ושאלה לעליון: מה יקרה לזוגות חד מיניים שאימצו ילדים של הצד האחר - שיחליטו להיפרד? לבגוד, לברוח עם אחר, להקים זוגיות וקשר חדש, מבלי להתיר הקשר הקודם? ימים יגידו.

צריך להדגיש - כי בתי המשפט, הפסיקה וגם היועץ המשפטי לממשלה, העניקו פרשנות רחבה ונדיבה לגבי הזכויות החברתיות והסוציאליות של זוגות בני אותו מין - בתחום של יחסי ממון, ירושה, עבודה, בצה"ל כולל ביטול הסעיף בחוק הפלילי בשנת 1988 על איסור יחסים הומוסקסואליים - והנושא התפתח מאוד לקראת שוויוניות מאז פסק הדין של הדייל דנילוביץ וחברו לחיים של רופא מצה"ל בדרגת אל"מ.

המוזר בכל הפסיקה הזו הוא העובדה, שלמעשה בית המשפט המחוזי בתל אביב שדן בסוגיה זו, דחה אמנם את בקשת האימוץ - אבל נתן פתרון משפטי יצירתי ומעשי למצב העובדתי החריג והוא מתן אפוטרופסות מלאה לצד השני על הילדים - הפותר את הסוגיה מכל כיווניה המשפטיים.

כדי להבין יותר את המאבק בין בית המשפט העליון והכנסת אותה מוביל לאחרונה יו"ר הכנסת, עו"ד רובי ריבלין, להלן סקירה היסטורית מתומצת ומוקטנת של העשור האחרון:

בית המשפט העליון - בג"צ והכנסת

זירת המאבק בין הכנסת לבג"צ ולנשיא ברק באופן אישי כמייצג המערכת - הגיעה לשיא הרתיחה בתקופה האחרונה. הודעת הכנסת - שנתקבלה ברוב זעום מסך הכל זעום של ח"כים שהשתתפו בהצבעה - לא מייצגת את כלל חברי הכנסת אבל בהחלט את הרוח הכללית הנושבת שם.

הכנסת לא מרוצה מבג"צ - ובמיוחד לא מהנשיא ברק, שלדעתם מוביל "אקטיביזם שיפוטי" הפוגע בסמכויות הכנסת, מכרסם בכוחם ובמעמדם - ואת זה הח"כים מאד לא אוהבים. ראו את דברי יו"ר הכנסת - ראובן ריבלין עו"ד במקצועו. האמת - הח"כים הביאו על עצמם את המצב שנוצר ביחסים עם המערכת המשפטית - ולכן קצת קשה לרחם עליהם או להשתתף במאבקם הצודק והעקרוני - וזאת בשל אבדן הלהט היצירתי, ההתנהגות וההתנהלות האישית והציבורית עד כדי יצירת התנגדות ציבורית ואבדן סימפטיה למשכן ויושביו.

בנוסף לכך - העובדה שכמעט בכל נושא שבמחלוקת במפלגות, בכנסת, בוועדות, בבחירות, בפריימריס - במקום לפתור את הסוגיות במסגרות הפנימיות, כפי שניתן וצריך לעשות בהתאם לתקנונים ולחוקים השונים - רצים מיד לבג"צ כדי שיושיע - ואח"כ רצים לבכות על התוצאות. התנהלות מעין זו בעשור האחרון - הביאה לפיחות המצטבר בכוחה של הכנסת מחד וצבירת כוח עודף מאידך בידי בג"צ - ולכן עליהם להלין רק על עצמם.

יחד עם זאת, העיקרון של "הפרדת הרשויות" הפועל על מנגנונים של "איזונים" בין הזרועות, המחוקקת - מבצעת - שיפוטית, נוטה במאבק הנוכחי לטובת הכנסת עם כל הביקורת המוצדקת שיש כלפיהם. כשמדובר בעיקרון - אסור להתפשר מאחר והוא קבוע ויציב, וחברי הכנסת הם שמתחלפים.

משך השנים, בשל חולשת המפלגות הפוליטיות ובעיקר נציגיהם בכנסת, הפוליטיקאים בעצמם - רכש לעצמו בג"צ עמדת כוח ומעמד בכיר במערכת האיזונים הנ"ל עד כדי עודף אנרגיה חיובית שהתבטא בפלישה למחוזות שבג"צ, מטבעו לא צריך להיכנס אליהם ולא לדון בהם. אבל בשל חולשת המתנגדים, הם לא הצליחו לשלוט על תאוות ההתפשטות ומה שהוגדר כאקטיביזם שפוטי המזוהה במיוחד עם הנשיא ברק, דעותיו, פסיקותיו וחיבוריו.

אם נוסיף לכך גם את ביטול "זכות העמידה" בבג"צ - שהיתה נהוגה משך שנים רבות מאז קום המדינה ואימוץ הקו הרעיוני של בית המשפט העליון לטובת העיקרון של "הכל שפיט" של העשור האחרון - ניתן להבין את השיטפון של התערבות בג"צ גם בנושאים שבעבר לא עברו את סף הקבלה לבית המשפט. המושג נפסל על "הסף" או לא עבר את "הסף" - לא נשמע זה שנים במסדרונות המשפט וחבל.

הביקורת על בית המשפט העליון - היא לא נחלת הכנסת ומספר פרשני משפט בלבד, גם שופטים עליונים דגולים וחכמי משפט כמו הנשיא (בדימוס) לנדוי או המשנה לנשיא השופט אלון, הביעו דעות נוגדות וביקורתיות על המגמה האימפריאלית של בג"צ והנשיא ברק וגם הנשיא לשעבר שמגר, לא התפעל או תמך פומבית בכנסים ובהרצאות במהלכים של הנשיא ברק - וניתן לומר שלא התלהב ולא הזדהה לגמרי וניסה להתחמק בכל הזדמנות מלהביע עמדה חדה וברורה בנושא.

המחלוקת עם בג"צ לא החלה בהחלטות האחרונות בנושא התקציב כמו "חוק השילוב" או בבקשה מהמדינה להגדיר את הרף "לקיום אנושי בכבוד" כנובע מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ואמנם - החלטות בג"צ - מרתקות ומלאות סימפטיה ציבורית אנושית וחברתית - אך לגוף העיקרון - זה לא שייך לתחום השיפוטי שבסמכות בג"צ. רף "הקיום האנושי בכבוד" היא לא סוגיה משפטית, אלא חברתית, כלכלית, מוסרית שעל החברה באמצעות נציגיה בכנסת, בגופי השלטון - להשיגה, להילחם עליה, ואולי אפילו לקבוע אותם במסגרות המקובלות ובהתאמה לכל מדינה וחברה, בהתאם לרמת החיים, ההכנסה, הייצור והתקציב הלאומי.

בג"צ חצה קווים מסוכנים גם בתחומי האמונה והמוסר בהחלטות כמו: בתפילת נשים בכותל עם טלית ותפילין, ברישום ילד שנולד לאם החיה עם אשה, כילד של שתיהן, באישור של קיום תא משפחתי של זוגות מאותו מין - בניגוד להלכה והאמונה היהודית. סוגיות בתחום הביטחון, התנהלות צה"ל, בג"צ ג'נין לגבי פינוי גופות חללים, גירוש מחבלים מסיתים, כולל בג"צ בנושא הסרט "ג'נין ג'נין".

לכן, כמו שהח"כים לא ידעו מתי לעצור ולהתעשת ולמצות את זכויותיהם - כך גם בג"צ על שופטיו, לא ידע מתי לרסן את עצמו ולא לפלוש למחוזות לא לו, בתחום האמונה, המוסר ובטחון.

לצורך האיזון הנכון, יש לומר שלא כל התוקפים את בג"צ, במיוחד פוליטיקאים ואנשי ציבור - צודקים ומניעיהם טהורים. כך גם לא כל התומכים צודקים ומניעיהם משפטיים גרידא - ודי לראות את הפיצול בביקורת כדי להבין.

כבר כתבתי בעבר כי אפשר לעקוף את בג"צ אך אסור לעקוף את הכנסת ואם המאבק לא יצלח ויאזן את עצמו - נמצא את עצמנו עם בית משפט לחוקה עם 15 שופטים עליונים וחקיקה מגבילה של סמכויות בג"צ. כמובן - שחוקה לישראל בעת הזאת חיונית וחשובה - שהרי ניתן היה לעגן את כל שלושת זרועות השלטון והיחסים ביניהם - באמנה כתובה בנוסח קונסטיטוציות מערביות דמוקרטיות. על הכנסת להרים, בעת הזאת, את הכפפה שזרקה ההחלטה בנושא האימוץ ולהגדיר את הנושא בחקיקה - וטובה שעה אחת קודם.

_________________

הכותב הוא עורך דין, בעל תואר שני במשפטים, המתמחה במשפט פלילי, צבאי וציבורי. היה בעבר פרקליט צבאי, יועץ משפטי, שופט צבאי בדרגת סא"ל, סגן פרקליט מחוז ומשנה ליועץ המשפטי של מועצת העיתונות, ופרשן משפטי בהווה.