חוק המעצרים הישראלי יכול להיחשב למתקדם למדי. הוא אוסר הגבלת חירותו של אדם לפני הגשת כתב אישום, זולת אם יש חשד סביר שהוא ביצע עבירה וקיימת עילה להגביל את חירותו, כלומר אם שחרורו או אי-הגבלת החירות בתנאי מגבילים עלולים לסכן את בטחונו של אדם או בטחון הציבור. זאת בניגוד לסטנדרט נוח יותר לתביעה של סיכון "לשלום הציבור", שהיה נהוג לפני חקיקת חוק המעצרים החדש ב-1997.
על רקע החוק המתקדם הזה, מתמיהה במיוחד החלטתו של השופט ענבר מבית המשפט המחוזי בירושלים, שזכתה לאישורו של השופט ג'ובראן מבית המשפט העליון, המקבלת את בקשת הפרקליטות להרחיק (כחלופה למעצר של ממש) על בסיס עילת המסוכנות את ברוך מרזל וקטינה נוספת מביתו של הרב הצבאי הראשי, שמולו ערכו השניים משמרת מחאה.
ההחלטה של בית המשפט העליון קצרה למדי ולא משכנעת. השופט המלומד הסביר, כי קיום משמרת מחאה מול ביתו הפרטי של עובד ציבור מהווה פגיעה חמורה בפרטיות ולכן באיזון בין חופש הביטוי לפרטיות של הרב יד הפרטיות על העליונה ויש לאשר את ההחלטה להרחיק את העוררים מחמת מסוכנותם. אולם, למרבה הצער, השופט המלומד טעה בשניים. ראשית, הוא התייחס לעניין כאילו העוררים היו מבקשים אישור מראש לקיים משמרת מחאה מול בית הרב. במקרה כזה אולי הניתוח המושתת על איזון בין הפרטיות לבין חופש הביטוי היה רלוונטי. אולם, ערר על החלטת מעצר עוסקת לא באישור משמרות מחאה, אלא בהגבלת חופש התנועה של העצור, או של המשוחרר בתנאים מגבילים; שחרור ללא תנאים לא מהווה אישור לבצע פעולות לא חוקיות. השאלה היא האם הפעולות הלא חוקיות, לכאורה, שהוא עומד לבצע, מסכנות את הציבור, ולא האם הפעולה שהוא עומד לבצע הנה חוקית. כאן באה טעותו השנייה של כב' השופט ג'ובראן. השופט סבר כי יש סכנה שמרזל יבצע משמרת מחאה לא חוקית והסיק מכך שהוא מסוכן. השופט המלומד הניח, כמובן מאליו, שפגיעה בפרטיות מסכנת את בטחון הציבור או את בטחון היחיד ולא התייחס כלל לשאלה זאת. אולם, אם משמרת מחאה לא אלימה מול ביתו של פקיד ציבור מסכנת את הביטחון, אין למעשה עבירה, קלה ככל שתהיה, שלא תסכן את בטחון היחיד והציבור.
ניתוח זה מוביל מסקנה כי חשש סביר לביצוע כל עבירה שהיא מהווה עילת מעצר. אין טעות גדולה מזאת. חוק המעצרים החדש, שהותאם לדרישות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אינו מבקש למנוע מראש כל רעה שלא תבוא. המניעה והסיכול על ידי הגבלת החירות כצד פרופילקטי-מניעתי שמורים רק להתנהגויות שפגיעתן קשה במיוחד, כאלה שיוצרות סכנה ממשית לפגיעה בחיי האדם או בגופו, אלימות כנגד גוף ורכוש ושיבוש הליכי משפט. שאר העבירות מטופלות במסגרת המשפט הפלילי המהותי לאחר ביצוען ואין זה תפקיד דיני מעצרים למנוע את ביצוען. אם פרטיותו של כב' הרב הצבאי הראשי נפגעת עקב משמרות מחאה לא אלימות מול ביתו, הרי הדרך פתוחה לפניו, בסיוע נציגי היועץ המשפטי לממשלה והיחידה המיוחדת והחדשה לטיפול ב-"הסתה" להוציא צווי מניעה אזרחיים נגד הפוגעים בפרטיותו. דיני מעצרים לא נועדו להגנת פרטיותם של עובדי ציבור. אחרת, באצטלה של מעצר "רגיל" למעשה נוקטת המדינה בצעד של מעצר (או שחרור בתנאים מגבילים) מינהלי, כאשר תנאי השחרור נועדו למנוע מחאה פוליטית לא אלימה ולאו דווקא להבטיח את בטחון היחיד או הציבור.
גם בהחלטה של בית המשפט המחוזי, מפי כבוד השופט ענבר, המנתחת באריכות את מעללי העוררים ומרשיעה אותם למעשה, בטרם עת, בעבירות שיוחסו להם, אין נימוק מניח את הדעת לעניין עילת המעצר. ראשית, השופט ענבר ניתח באריכות את הזכות לחופש הביטוי מול הזכות לפרטיות והגיע למסקנה כי הזכות לפרטיות של אישיות ציבורית בביתה הפרטי גוברת על חופש הביטוי. לאחר מכן הוסיף כי: ”כדי להסיר ספק יובהר, כי כל האמור לעיל אינו נוגע כלל ועיקר לתוכנו של המסר נשוא משמרת המחאה. חופש הביטוי נועד להגן גם על 'דעות חריגות, מקוממות ומכעיסות, המושמעות על רקע מאורעות מסעירים ובסגנון בוטה וצורם'". ארשה לעצמי לפקפק בכנות אמירתו של כבוד השופט ענבר. אם היה מדובר במשמר תמיכה של תנועת "שובי", המעודדת את הרב וייס לעקור קברים ולהשתתף בהתלהבות יתירה בגירוש יהודים מגוש קטיף, ספק אם היה העניין מעורר התעניינות מצד המשטרה והפרקליטות. המפגינים נעצרו לא משום נוכחותם במקום, אלא משום שהמסר שלהם לא ערב לאוזנו של הרב ווייס, של השוטרים שבאו למקום, ושל הפרקליטה המלומדת שייצגה את המדינה בבקשה להטלת התנאים המגבילים. במידת זהירות אשער, כי המסר צרם גם לאוזנו של כבוד השופט ענבר עצמו, למרות שיר ההלל שלו לחופש הביטוי. להתחבא אחרי רטוריקה נבובה של חירויות אזרח בהחלטת מעצר בלתי מבוססת, הנו מעשה מתמיה.
השופט ענבר לא הסביר מדוע פגיעה נטענת בפרטיות מהווה סיכון לביטחונו של אדם, או ציבור. הוא פטר את עצמו באמירה כללית: "פגיעתן של פעולות אלה בפרטיותם של הרב ובני ביתו ובשלוותם הנה חמורה. פעולות אלה מטרידות גם את השכנים והא ראיה שביקשו מהעוררת לעזוב את המקום. לאור מכלול הנתונים יש יסוד להניח, כי לאחר שחרורם ישובו העוררים למקום, יוסיפו להטריד את הרב וייס ובני ביתו ואת והשכנים, וכך יסכנו את "בטחונם" ואת "בטחון הציבור" כמשמעות מונחים אלה בסעיף 13(א)(2) לחוק המעצרים. מכאן קיומה של עילת מעצר כלפי העוררים". לא ברור איך פגיעה בפרטיות מסכנת את הביטחון. מסקנה זאת הנה חדישה, היא מרחיבה ביותר את המושג "ביטחון" בחוק המעצרים, וההסבר הסתמי והמעורפל מדוע הטרדה ופגיעה בפרטיות שאין עמן אלימות פוגעות בבטחון הציבור אינו עומד בקריטריון מינימלי של יושר אינטלקטואלי ושיפוטי, בייחוד לאור העובדה שלנוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוראות הפוגעות בחירות יש לפרש שלא בהרחבה.
בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון בעקבותיו נתן פירוש רחב ביותר לעילות המעצר שבחוק המעצרים. אם משמרת מחאה פוליטית ולא אלימה מסכנת את בטחון הציבור, אז מה לא מסכן את בטחון הציבור? פירוש זה של חוק המעצרים יכול להתאים לדמוקרטיות נאורות, החברות בוועדת האו"מ לזכויות האדם, כגון זימבבווה, קובה, או בנגלדש. מדינת ישראל ראויה לדיני מעצרים טובים יותר.
לא יתכן ששופט מחוזי ושופט עליון, שניהם משפטנים מוכשרים, אינם יודעים את הדין ואינם מבינים את דיני המעצרים. הם כנראה יודעים היטב, כי עילת המסוכנות נועדה לרוצחים וסכינאים, לבעלים מכים ואנסים סדרתיים, לסוחרים בסמים ובנשים, ולא למפגינים לא אלימים כנגד יישום מדיניות הממשלה, יהיה המסר שלהם חריף ככל שיהיה. אך כנראה, הייתה סיבה אחרת להטלת תנאים מגבילים על העצורים, סיבה שאינה קשורה לחוק המעצרים (ולכן גם שופטים לא הצליחו להסביר מדוע משמרות מחאה לא אלימות, עם כל אי-הנוחות שהן גורמות, "מסוכנות" לבטחון הציבור. הרי מפגינים מול ביתו של סילוון שלום בעת היותו שר האוצר לא נעצרו). את הסיבה להחלטה התמוהה יש לחפש בהודעות בהולות של שרת המשפטים לתקשורת ובהתלהטות המצוד על המתנגדים הפוליטיים להתנתקות, השופכים את זעמם על הממשלה ועל פקידיה. בהיעדר נימוק מניח את הדעת למסוכנות, חזקה על השופטים כי הטלת התנאים המגבילים לא נבעה מסיבות ענייניות, כי אם מהתיישרות עם הקו הפוליטי של משרד המשפטים. מידת עצמאות כזאת של מערכת המשפט ראויה למדינות נאורות, החברות בוועדת האו"מ לזכויות האדם, כגון קובה, זימבבווה ובנגלדש. ישראל ראויה למערכת משפט טובה יותר.
- יצוין שבמשטר חופש הביטוי השורר היום בארצנו, אדם אינו יכול להביע את דעתו בענייני ציבור בלא חשש שיינקטו נגדו צעדי דיכוי. על כן אין לראות את המאמר הזה, אלא כמבטא אך חלק קטן מדעתי על ההחלטות.
- *הכותב הינו עו"ד הלומד באוניברסיטת הארוורד לתואר שני.
נתניהו היה חייב להתפטר דקה אחת לפני הרצי הלוי ורונן בר 
