פרטי האירוע
המערער והשותפות המשיבה התקשרו בחוזה, אשר על-פיו התחייב המערער לממן את ההצגות בתיאטרון שניהלה המשיבה, ולשאת בסיכון ההפסדים. באחד מסעיפי החוזה התחייב המערער "להקדים" לתיאטרון את הכסף הדרוש לפירעון חובותיו של האמרגן הקודם. הוסכם שסכום זה יושב מתוך חלקו של התיאטרון ברווחים, ולא נקבע דבר לגבי מקרה לא יהיה רווחים. משנסתיים העסק בהפסדים טען המערער כי הוא זכאי, על אף כשלון העסק, להיפרע את הסכום ששילם בתור הלוואה, וכנגדו טענו המשיבים כי סכום זה שולם כהשקעה, או לפחות הלוואה החייבת פירעון אך מתוך הקרן המיוחדת שנקבעה לכך, הם רווחים העסק.
החלטת בית משפט
מ"מ הנשיא (זוסמן) - עצם העובדה שבקבעם את דרכי חלוקת הרווחים נתנו הצדדים את דעתם גם על האפשרות שיהיו הפסדים, וקבעו לגבי מצב זה מה שקבעו, עצם עובדה זו מראה שהדבר לא נעלם מעיניהם.
משנמנעו הצדדים מלהתנות דבר לגבי אפשרות זו, אין בית המשפט יכול ללכת מעבר לכתוב ולחייב את המשיבים בתשלום ההלוואה. לא נקבעה כאן בטוחה לתשלום, אלא דרכי ההשבה נקבעו, ובאין הוראה אחרת, אין אחרות זולתן.
יש ובית משפט מוסיף על תנאי החוזה "תנאי מכללא", כדי למצוא פתרון לפלוגתה שלגביה לא נאמר דבר בחוזה. משחתמו הצדדים על חוזה בכתב, חזקה עליהם שכל המוסכם ביניהם עלה על דפי החוזה, ואין להוסיף התחייבות על אלה שפורשו בו. מסמכותו של שופט להמיר חוזה שהצדדים עשו בחוזה שלפי דעתם הם היו צריכים לעשותו. רק במקרים נדירים, כאשר העסקה כלשונה חסרה תכלית מסחרית, עשוי הדבר לסתור את החזקה האמורה, ולהרשות לשופט לומר "לא ייתכן שלכך התכוונו הצדדים".
אמת, מצד אחד היה זה חוב ישן, ולכן אין טעם שהמערער ישא בו. אבל מצד אחר, המערער נתן דעתו על האפשרות של הפסדים כמו שמראה סעיף 5 לחוזה הנדון, ולא מן הנמנע שקיבל על עצמו את הסיכון של אי פירעון הסכום הנדון תמורת צירופו לעסק. לכן יש לדחות את הערעור.
השופט עציוני - אין זה מתפקידו של בית המשפט להתערב בחופש ההתקשרות של הצדדים ובצורך בקיום ההתחייבויות כפי שהצדדים קבעום בעצמם. אפילו אם הוראה או תנאי בחוזה גורמים קשיים, אין זה כשלעצמו, מצדיק התערבות בית המשפט במה שקבעו הצדדים ע"י פירוש החוזה כפי שלדעת בית המשפט צריך להיות. אין ספק כי ישנם מקרים בהם בית המשפט לא צריך להמנע מלפרש את החוזים ככוללים תנאי מכללא, אם כי מקרים אלה הם יוצאים מן הכלל, ולדעתי המקרה שבפנינו הוא אחד מהם.
תנאי מכללא ייוחס לצדדים בעיקר בעניינים מסחריים וכלכליים וכאשר, "העסקה כלשונה חסרת תכלית מסחרית". ברם, השאלה הקשה היא כיצד לעמוד על כוונתם של הצדדים, שהיא מהווה את היסוד להוספת התנאי מכללא וקובעת את תוכנו. תנאי המכללא מציין לפעמים תנאי הטבוע במהותה של העסקה ומהווה חלק אינטגרלי מהחוזה, אלא אם כן הסכימו הצדדים לחרוג ממהות העסקה ע"י שינוי התנאי או הוצאתו.
לעניין "מבחן הטרדן המתערב", אשר מוגדר גם כ"רוח רפאים", המוזמנת להופיע בפני בית המשפט כדי להשיב על השאלה, מה הייתה תשובת הצדדים לו נשאלו על-ידיה בדבר כוונתם בעניין השנוי במחלוקת. יש לציין כי בסופו של דבר אותו "טרדן מתערב" הוא לא אחר מאשר השופט עצמו. למעשה התוצאה היא, שהמבחן של "הטרדן המתערב" נהפך למבחנו הסובייקטיבי של כל שופט ושופט. בסופו של דבר אנו נאלצים לפנות אל אותו יצור שהמחוקק ובתי המשפט מכירים בו - "האדם הסביר", ולייחס לצדדים לחוזה את תכונותיו של אותו אדם עם כוונה להשיג מטרות סבירות מהעסקה עליה הסכימו הצדדים.
החוק מניח כי לצדדים לחוזה הייתה בעת עשייתו הכוונה אשר נותנת לעסקה שביניהם תכלית אותה שניהם ביקשו להשיג. כוונתם זו יש לקבוע בהתאם לנסיבות השונות של כל עסקה ועסקה ואם זה סביר להניח, ובמיוחד כאשר מדובר בעסקאות מסחריות, שכוונת הצדדים הייתה להטיל על צד אחד את כל הסיכונים של העסקה או לשחרר צד מכל הנטלים.
יש מקום לייחס לצדדים לחוזה שבפנינו כוונה לכלול בו תנאי מכללא לפיו יוחזר למערער הכסף אותו "הקדים" למשיבים. ניתן להתייחס לאותה עסקה כאל עסקת הלוואה, הרי, כמו בכל הלוואה, החוק מניח כי על הלווה להחזירה למלווה שכן זוהי מהותה וטיבה של עסקת הלוואה. העובדה שהצדדים הסכימו שהכסף יוחזר ממקור מסוים דווקא, איננה באה לשחרר את המשיבים מהאחריות לתשלום ההלוואה משהתברר שמקור זה הוא מקור אכזב ויבש. המסקנה המתבקשת היא איפוא, שהצדדים לא התכוונו לקבוע, כי המערערים ישוחררו מתשלום ההלוואה אם ההצגות לא תשאנה רווחים.
אין לחלוק על כך שאומנם הגיע כבר מועד הפירעון של ההלוואה, מאחר שהשותפות הגיעה לקצה והוברר שלא היו כל רווחים, וכמו כן עבר זמן די ממושך מאז פורקה השותפות, והוברר כי המקור עליו הצביעו הצדדים כמקור להחזרת ההלוואה היה, כאמור, אכזב. המסקנה היא כי יש לקבל את הערעור.
השופט קיסטר - מקובל כי אדם אשר נוטל בטוחה או החייב מבטיח לו דרך נוחה לגביית חובו אינו משליך את יהבו על אותה בטוחה בלבד, ואם לא יצליח לגבות את חובו באמצעות הבטוחה או דרך הגביה שהובטחה אין לראותו כמוותר בשל כך על חובו או על יתרת חובו.
אם נעשתה פעולה הנותנת מקום לחשוב שמא ויתר הנושה ושמא לא ויתר, אין החייב מופטר מחובו בשל כך. סוף סוף, המלווה כסף לחברו מתכוון לקבל חובו חזרה בשלמות, ויש צורך בפעילות מפורשת או כזו שאינה נתונה לספק סביר כי אומנם ויתר על חובו. במקרה דנן מסר המערער לשותפות המשיבה את הסך האמור בתביעה לא כהשקעה בעסק משותף, אלא כמקדמה.
אשר למקדמה, אומנם נאמר כי הוא זכאי לקבלה מן הרווחים הראשונים המגיעים למשיבים אך לא נאמר כי במקרה שלא יהיו רווחים יראו אותו כמוותר על חובו. אילו זו הייתה כוונתו, היה מדגיש זאת כפי שהדגיש לגבי ההשקעה. נראה לי, כי באין הוראה מפורשת או לפחות משתמעת ממנה, כי באין רווחים יאבד את זכותו להחזרת ההלוואה, הרי חובו נשאר קיים והתביעה מוצדקת.
דין הערעור להתקבל. מ"מ הנשיא (זוסמן) בדעת מיעוט.
[ערך: שגיא בנתאי]
שירתה הזכה של דלית בת אדם ידעה לשבות לבבות, שירה שהלכה במסלול השיבה המאוחרת, שיבה למחוזות ילדותה, למחוזות הקסם של ימי האתמול
