"טבול בפרסונליות מכף רגל ועד ראש"

לדידי, הכנסת מוסמכת לחוקק חוק פרסונלי, אך ראוי כי הדבר ייעשה בנסיבות חריגות ומיוחדות. לכן, השאלה אם חוק מסוים הוא פרסונלי היא אך השלב הראשון, ובשלב השני יש לבחון את הצידוק לכך, ובהתאם, אם לפסול את החוק בשל היותו פרסונלי. מבלי לקבוע מסמרות, מקומה של חקיקה פרסונלית הוא כאשר השעה צריכה לכך, לנוכח צורך ציבורי-כללי דוחק, ולא כאמצעי לפתרון בעיה אישית מזדמנת.

חוק שהורתו פרסונלית, מגיב לאירועים כמו חוק פרסונלי, משפיע מיידית על סביבתו כמו חוק פרסונלי, ומעיד על עצמו לכל אורך הליכי החקיקה שהוא חוק פרסונלי - הוא חוק פרסונלי... על-רקע לוח זמנים זה, קל לזהות את המרכיבים השונים בהצטברותם מצביעים על כך שהתיקון לחוק היסוד טבול בפרסונליות מכף רגל ועד ראש, הן במניע והן בתכלית:

• העיתוי: למעלה מחמישים שנה נותר על-כנו הסדר הנבצרות בחוק יסוד הממשלה. כנסת באה והלכה, ממשלות התחלפו, ראש ממשלה הוכרז כנבצר (אריק שרון), מספר עתירות הוגשו בנושא נבצרות ראש הממשלה - וכל אותה עת לא נעשה דבר לשינוי חוק היסוד. רק בעקבות החלטת השופטת ברק-ארז בעתירות הנבצרות (החלטה טכנית במהותה, שניתנת כדבר שבשגרה על-ידי השופט התורן), נזעקו המכוננים לקבוע הסדר נבצרות חדש בהצעת חוק שהוגשה תוך עשרה ימים לאחר ההחלטה.

• מסלול מיוחד ומהיר: כאמור, הוקמה ועדה מיוחדת לצורך תיקון חוק היסוד. הליכי התיקון הסתיימו תוך כחודש, וניתנה לו קדימות על פני תיקונים שנכללו ב"רפורמה המשפטית" כמו עילת הסבירות ושינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, דבר שמלמד על "הבהילות" שחש המכונן.

• האפקט המיידי: התוצאה האופרטיבית של החלתו המיידית של התיקון לחוק היסוד הייתה מחיקת עתירות הנבצרות והסרת החשש מפני אפשרות להכריז על נבצרות ראש הממשלה שלא מטעמי בריאות.

• כוונת המכוננים: כפי שבאה לידי ביטוי בדברי חברי הוועדה - החל מאמירתו של ח"כ [משה] ארבל כי המדובר ב"חוק השופטת ברק-ארז", דרך שלל אמירות והתבטאויות, לרבות אלה של יו"ר הוועדה, וכלה בח"כ [משה] סעדה שהסביר לח"כ [אפרת] רייטן: "פשיטא שבגלל זה חוקקנו".

• האקדח המעשן: מסך הבערות הוסט מלוא רוחבו וקומתו שעות ספורות לאחר שהתקבל התיקון לחוק היסוד, כאשר ראש הממשלה, אשר מושפע מיד מהסדר הנבצרות, התייצב והכריז: "איימו להוציא אותי כראש הממשלה לנבצרות... עד כאן. אני נכנס לאירוע". אין מדובר בפרשנות שגויה של ראש הממשלה ולניסיון בלתי צליח להתגבר על ניגוד העניינים, אלא בהבנה נכונה של התוצאה הנורמטיבית הנובעת מהסדר הנבצרות החדש, שלפיו נשללו כל חשש וכל אפשרות להוצאתו לנבצרות מסיבות "תפקודיות".

• תוכן התיקון: ...הסדר נבצרות כה נוקשה, עוצב כאשר דמותו וצרכיו המיידיים של ראש הממשלה הנוכחי עמדו נגד עיני המכוננים. לא מן הנמנע כי אילו הסדר הנבצרות היה מעוצב מאחורי מסך הבערות, מתוך ראייה משטרית רחבה ומרחיקת ראות, היה ההסדר מעוצב באופן נוקשה פחות. לא למותר לציין כי ההסדר החדש כשל בהזדמנות הראשונה שבה היה צורך להפעילו, לאחר שלא היה הרוב הנדרש של שני שלישים בוועדת הכנסת לאשר בדיעבד הוצאה לנבצרות של ראש הממשלה, בעקבות אשפוזו הקצר בבית חולים.

• תחולת התיקון: על-אף שמדובר בתיקון לחוק יסוד, על-אף שהתיקון נעשה בתגובה לחשש שמא יוכרז על נבצרות ראש ממשלה מסוים, על-אף שלכאורה לא היה מקום לבהילות בתיקון ההסדר שעמד על מכונו כיובל שנים – על-אף כל אלה, הכנסת לא דחתה את תחולתו של התיקון. אילו כך נעשה, ניתן היה לומר כי התכלית הופרדה מהמניע ואינה פרסונלית.

עמית קבע שהמינוי אינו חף מקשיים. הוא עומד על ההלכות שנוגעות למינוי מועמדים לתפקידים ציבוריים: הסמכות למנות שרים היא פוליטית במהותה; שיקול הדעת המסור לראש הממשלה בעניין מינוי שרים הוא רחב, אם כי הוא אינו בלתי מוגבל ולעיתים יש הבדל בין כשירות לבין שיקול דעת; והתערבותו של בית המשפט בהחלטות מסוג זה מצטמצמת למקרים שבהם המינוי עלול לפגוע פגיעה קשה וחמורה במעמדם של מוסדות השלטון ובאמון הציבור בהם.

עמית הצביע על כך שלחובתו של בן-גביר 15 הרשעות שקשורות במישרין ובעקיפין להפרת הסדר הציבורי, בעוד שהשר לביטחון לאומי הוא הדמות שאמונה על שמירת שלטון החוק והסדר הציבורי. בנוסף לכך, חלק מההתבטאויות של בן-גביר (נגד ערבים, להט"בים ויריביו הפוליטיים) הן אמירות קשות שלא צריכות להישמע מפי נבחר ציבור, ומדובר בהתנהלות שאינה הולמת שר בישראל (כולל העובדה שרק לפני שנים אחדות הסיר מסלון ביתו את תמונתו של ברוך גולדשטיין). לא בכדי, מעיר עמית, אמרה היועצת המשפטית, גלי מיארה, כי יש קושי רב במינוי.

למרות זאת קובע עמית, כי יש לתת משקל נמוך לעברו הפלילי של בן-גביר ולהתבטאויותיו באיזון בין השיקולים. זאת לנוכח חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות והתיישנותן (ההרשעה האחרונה הייתה ב-2007 בגין עבירה מ-2002 וההרשעות כולן נמחקו ב-2021); גילו הצעיר של בן-גביר בעת ביצוע העבירות ואי העמדתו לדין מזה שנים ארוכות, במהלך אף קיבל רשיון עריכת דין; חלק מההתבטאויות נאמרו לפני שנים ובטרם כיהן בתפקיד ציבורי; הצהרתו של בן-גביר בפני ראש הממשלה, בנימין נתניהו, בפני בית המשפט לפיה שינה את אורחותיו; ובהתחשב בכך שנתניהו ביצע בחינה מחודשת בעניינו של בן-גביר ושקל את הדברים.

בחינת סבירות המינוי נעשתה על-פי מצב הדברים בעת הגשת העתירה (שלושה ימים לפני הקמת הממשלה), מדגיש עמית, ולכן פסק הדין אינו עוסק במה שהתרחש לאחר מכן. מינויו של בן-גביר אינו חף מקשיים, אך בהתחשב באיזון בין כלל השיקולים ובשיקול הדעת הרחב שמסור לראש הממשלה בהחלטות מסוג זה והשיקולים הפוליטיים שעמדו בפניו – לא מדובר במינוי שהוא בלתי סביר באופן קיצוני ולפיכך אין מקום להתערבות של בית המשפט.

לבסוף שב עמית ומדגיש, כי פסק הדין מתבסס על מצב הדברים בעת המינוי. הוא גם מדגיש את אשר פסק בעתירות נפרדות, נגד התערבותו של בן-גביר בעבודת המשטרה: "ההנחה כי תישמר עצמאות המשטרה וגופים נוספים הכפופים למשרד לביטחון לאומי – יש בהם כדי להקהות את החשש ואת הפגיעה באמון הציבור, וגם מן הטעם הזה לא מצאתי כי מינויו של השר בן-גביר הינו בלתי סביר באופן קיצוני".

עמית דחה עתירה נגד הענקת פרס ישראל לספרות תורנית לראשון לציון דאז, הרב יצחק יוסף. לדבריו, ליבת הפסיקה היא ש"קורפוס הפסיקה שנצטבר בנושא פרס ישראל עומד לפנינו: על עצמאות שיקול הדעת המקצועי של חברי ועדת השופטים - אין חולק. על אופיו המקצועי הטהור של הפרס שעליו יוקרתו והמוניטין שלו - אין חולק. על כך שככלל, לצורך הענקת הפרס אין רלוונטיות להתבטאויות 'פרטיות' חוץ-מקצועיות של הזוכה בפרס - אין חולק".

שורשיה של "הגישה הצוננת" של בג"ץ כלפי עתירות כאלה, נובעים מכך שחוזה למתן פרס אינו נושא לדיון משפטי; פרס ישראל אומנם איננו חסין מביקורת שיפוטית, אך להמלצת ועדת הפרס יש חסינות כמעט מוחלטת מפני התערבות של שר החינוך ובית המשפט - למעט במקרים חריגים וקיצוניים הנוגעים להתבטאויות חיצוניות.

בנוגע לאיומו של הרב יוסף ולפיו חרדים יעזבו את הארץ אם יחויבו להתגייס, עמית אומר שהדברים באו לאחר ההמלצה להעניק לו את הפרס והם שוליים לכתיבתו התורנית - הסיבה למתן הפרס. דבריו של הרב יוסף נגד בג"ץ ונגד ציבורים שלמים חמורים וקשים, אך שוב - הם חיצוניים לכתיבתו התורנית.

עמית מדגיש: "פרס ישראל ניתן בגין הישגים מקצועיים, בין אם מדובר במתמטיקה ומדעי המחשב ובין אם מדובר בספרות תורנית. שומה עלינו להישמר מפני הכנסתם של שיקולים חברתיים-ערכיים למשוואה, באשר אין לשיקולים אלה שיעור, והם עלולים להפוך כל בחירה של זוכה להליך דו-שלבי: שלב מקצועי ושלב ערכי-חיצוני. בכך אנו עלולים לשנות את המודל המקצועי שבבסיס פרס ישראל".

לסיכום אומר עמית: "יש לראות בחומרה רבה את התבטאויותיו המקוממות והפסולות של הרב יוסף לאורך שנות כהונתו, דווקא בשל היותו עובד ציבור וסמכות רוחנית-הלכתית לציבור גדול. המלצת ועדת הפרס להעניק את פרס ישראל לרב יוסף מעוררת קושי ואי נחת בקרב ציבורים גדולים בישראל".

דבריו אינם חסינים בפני ביקורת ציבורית והפרס אינו אמור לשקף קונצנזוס ציבורי. "גם אם הקורא חש כמי ש'גורס חצץ בשיניו', זו התוצאה המתחייבת לטעמי מקורפוס הפסיקה בעניין פרס ישראל, ופשיטא כי אין להסיק מתוצאת פסק דיננו משום מתן הכשר או גושפנקא לאמירותיו המקוממות של הרב יוסף".

"מאז שהתיקון לפקודה נכנס לתוקף ו'המדיניות' החלה לשלוח משושיה אל המשטרה, ניתן להצביע על מקרים שבהם השר לביטחון לאומי פעל לכאורה באופן שחורג מסמכותו. מכאן, שהתזה לפיה השר, כל שר, יפעל תמיד על-פי כללי המשפט המינהלי בהפעלת סמכויותיו, מתנפצת בתיקון נושא דיוננו על סלעי המציאות... פעולות שביצע בן-גביר בפרק הזמן שחלף מאז הגשת העתירות, מלמדות כי בחלק מהמקרים הוא חרג לכאורה מסמכותו".

עמית התייחס בשאלות רטוריות לאחת הסוגיות המרכזיות בפסק הדין: כיצד מבחינים בין מדיניות השר לבין הוראה אופרטיבית. הדחת מפקד מחוז תל אביב ובירור עם מפקד מחוז ירושלים בגלל הפגנות נגד הממשלה – זה מדיניות או אופרטיבי? כאשר הוא טוען שהפרקליטות כפתה עליו לאשר הפגנה [נגד המלחמה] – זו מדיניות או הנחיה? האם הוא יכול לקבוע שיש לפזר הפגנות בבלפור ולא במקום אחר, כפי שטען חבר סיעתו, צבי פוגל?

"בן-גביר נכשל לכאורה בהבחנה זו לא אחת, מה שהצריך את היועצת להפנות תשומת ליבו כי חצה את קו הגבול בין מדיניות כללית לבין הנחיה אופרטיבית, ומה שהצריך את בית משפט זה לסמן לשר קו גבול בדמות צו ביניים. מבלי להביע עמדה לגופם של המקרים הקונקרטיים שפורטו לפנינו, בעצם קיומם יש כדי להמחיש את הטענה כי האופן שבו הוגדרה סמכות השר בפקודה הוא כה רחב, שיש בו כדי להוביל להשפעה גוברת של השר על פעילות המשטרה באופן שמנוגד לעצמאותה ולממלכתיותה.

"ניתן לעמוד על הנחיות שהשר בן-גביר העביר למשטרה ואשר מקימות חשש להבחנה בין קבוצות שונות בעת הפעלת סמכויותיה. כך, לדוגמה, השר בן-גביר עצמו התאונן על אפליה באכיפה בין מפגיני ימין ומפגיני שמאל באופן שממנו משתמע כי יש להגביר את האכיפה אך כלפי מפגיני שמאל; השר גיבה אל מול מח"ש שוטרים שהפעילו אלימות כלפי מפגינים שהפגינו נגד הממשלה, ומהעבר השני דרש השעיה מיידית של שוטרים שפעלו לדעתו באלימות כנגד חרדים בהילולת ל"ג בעומר במירון; השר גיבה אל מול מח"ש לוחם מג"ב שירה בילד בן 12 בשועפט, תוך שהוא מביע זעזוע על כך שמח"ש העזה להזמין את היורה לחקירה".

"בניגוד למדיניות הממשלה ביחס לתפילות בהר-הבית, הכריז השר בן-גביר בריש גלי כי 'אני זה הדרג המדיני, והדרג המדיני מתיר תפילת יהודים בהר-הבית'. על כך הגיב ראש הממשלה כי 'המדיניות של ישראל לשמור על הסטטוס-קוו בהר-הבית לא השתנתה ולא תשתנה'. דברי השר ודברי ראש הממשלה – דברי מי שומעים? דברי השר והחלטות ממשלה – למי מצייתים? אפיזודה זו, שבמסגרתה השר פועל (או לפחות מצהיר) בניגוד למדיניות הממשלה, ממחישה את הדילמה של המפכ"ל, ובעיקר של השוטרים בשטח בשאלה תחת איזו 'מדיניות' עליהם לפעול.

"בשנתיים שחלפו מאז כניסת התיקון לתוקף דומה כי התנהלות השר בן-גביר ממחישה את הסכנות הטמונות בו עקב הסטת נקודת האיזון לכיוון 'מדיניות' השר. התיקון שלפי הנטען רק עיגן את המצב שהיה קיים עוד קודם לכן, הביא בפועל לשינוי משטרי של אופן הפעלת סמכויות המשטרה, תוך חיזוק מעמדו של השר ללא כל בלמים ואיזונים מן הצד השני; משמעותו של התיקון היא פוליטיזציה של המשטרה; ותוצאתו פגיעה חמורה בזכויות אדם. והכל, בהליך חקיקה נמהר וחלקי ביותר".

לדעת עמית, העובדות בשטח מלמדות שמדיניותו של בן-גביר נכשלה כישלון חרוץ: "בשנת 2022, לראשונה מזה שנים רבות, חלה ירידה במספר מעשי הרצח במגזר הערבי. באותה עת, הייתה תוכנית סדורה למאבק רב-זרועי ובין-משרדי בפשיעה במגזר הערבי. בשנת 2023, לאחר ש'המדיניות' על-פי התיקון נכנסה לתוקף, נרצחו בחברה הערבית יותר מפי שניים מאשר בשנת 2022 והמצב בשנת 2024 אף הוא חמור ביותר.

"במבחן התוצאה, לפנינו תוצאה קטלנית של התיקון לפקודה. לעניין הביטחון האישי, דומה כי נתוני הפשיעה הכללית, כמו פריצות וגניבות רכב, מצביעים על עלייה, ואף על עלייה דרמטית, בכל ענפי הפשע, כפי שעולה מנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.

"התוצאות בשטח מוכיחות שהאופן שבו תוקנה הפקודה לא רק שלא הגשים את מטרות התיקון המוצהרות, אלא אף גרע מן המצב שהיה קיים עוד קודם לכן. אחזור ואדגיש כי לדידי, הבעיה בתיקון לפקודה אינה נובעת מהשר הספציפי, אלא היא תוצאה בלתי נמנעת של אותה 'מדיניות' חסרת איזונים שהוכנסה לפקודה, 'מדיניות' שעלולה בכוח או בפועל להעביר כל שר על מידותיו ולפגוע במקצועיות המשטרה".